dimanche 14 février 2016

La dignité humaine : les fondements juridiques (2.2. La doctrine canadienne : la dignité humaine et la liberté)


2.2. La doctrine canadienne
Introduction
            Nous avons recensé dans la littérature juridique canadienne tous les textes portant sur la dignité humaine. Notre recherche s'est malheureusement avérée plutôt décevante, car nous n'avons pu retracer et identifier une seule véritable conception juridique de la dignité humaine. En effet, certains auteurs ne réfèrent que vaguement à la dignité humaine sans trop insister sur sa réelle signification. D'autres analysent la jurisprudence et y révèlent les différents sens généralement accordés à la dignité humaine[1]. Quelques-uns circonscrivent leur écrit sur la dignité humaine au droit à l'égalité et traitent de l'application parfois hautement critiquable des facteurs contextuels[2]. Certains appliquent à la jurisprudence une typologie de la dignité humaine empruntée à d'autres auteurs afin d’identifier, à partir d’une grille d'analyse unique, l’usage faite par la Cour de différentes conceptions de la dignité humaine[3]. Bien que quelques auteurs aient apporté une contribution substantielle à l’étude juridique de la dignité humaine en tentant d’élucider et de clarifier son sens et de déterminer ce qu'elle requiert [4], aucun auteur n’a véritablement articulé une conception juridique globale ou systémique de la dignité humaine. Nous entendons par là une conception de la dignité humaine ancrée dans la philosophie libérale, cohérente avec le droit international, la jurisprudence et la doctrine canadienne, applicable à la fois aux Chartes canadienne et québécoise, qui puisse servir à interpréter les nombreux droits et libertés et la clause de justification et qui puisse informer les tribunaux sur les rôles que la dignité humaine joue dans la protection des personnes faibles, défavorisées et vulnérables et dans l’interprétation des valeurs de liberté et d’égalité. Dans l’ensemble, la majorité des juristes associent, quoique sans trop de justification, la dignité humaine à la liberté et à l'égalité. Partant de ce postulat non vérifié, nous étudierons les concepts de liberté (section 2.2.1.1.) et d'égalité (section 2.2.1.2.) dans leur relation avec la dignité humaine et nous offrirons une justification juridique (et philosophique lorsque nécessaire) de ce postulat que nous souhaitons la plus cohérente possible avec la philosophie libérale et avec le sens accordé à la dignité humaine en droit international et dans la jurisprudence et la doctrine canadienne.

            La liberté est souvent invoquée par les juristes canadiens comme relevant de la dignité humaine. En effet, nombreux sont ceux qui soutiennent que la liberté négative de prendre des décisions personnelles fondamentales sans interférences de l’État relève de la dignité humaine. Entendue comme conférant à tout être humain une égale valeur intrinsèque, la dignité humaine érige l'être humain au rang de fin en soi. Et cette reconnaissance de l'être humain comme fin en soi emporte un droit à l’autonomie et à la liberté de choix et un droit au plein développement de sa personnalité. Mais plusieurs juristes canadiens soutiennent également que la liberté négative, quoiqu’essentielle, est insuffisante à assurer aux personnes défavorisées une véritable autonomie compte tenu qu’ils ne disposent pas des moyens et des ressources nécessaires pour l’exercer utilement. Ils estiment, par conséquent, qu'une société, qui prend l’autonomie au sérieux et qui reconnaît le droit de chacun de participer pleinement comme citoyen égal à la société, doit reconnaître, au nom des valeurs de dignité humaine, d’égalité substantielle et de la justice sociale, une dimension positive de la liberté. Contrairement à la liberté négative, celle-ci justifie l’intervention de l’État et l’adoption de lois afin d’assurer à tous les citoyens les conditions matérielles d’une réelle liberté (d’un véritable choix) et les moyens d’exercer leur autonomie. 

            L’égalité est également invoquée par les juristes canadiens comme relevant de la dignité humaine. En effet, tous les êtres humains ont une égale valeur intrinsèque. Et cette égale valeur intrinsèque justifie de reconnaître à tous les êtres humains une égalité morale indépendante du mérite, des accomplissements, du statut social, de la richesse et des capacités rationnelles, physiques ou intellectuelles. La reconnaissance de cette égalité morale commande un droit à un égal respect et à une égale considération. Ce droit à un égal respect ne constitue a priori qu'un principe moral abstrait d'égalité formelle et procédurale et d'impartialité morale. Il ne prend la forme d'un principe d’égalité substantielle que s'il se traduit dans les faits par des conséquences substantiellement égalitaires en terme, par exemple, de liberté, de revenu, de ressources ou de bien-être. Selon les philosophes libéraux John Rawls et Ronald Dworkin, ces deux formes d’égalité (formelle et substantielle) sont réconciliables à l’intérieure d’une théorie de la justice qui respecte les valeurs de dignité humaine et de justice sociale. Dans la Charte canadienne, l'égalité formelle et procédurale garantit l'égalité dans la jouissance des libertés fondamentales et les règles d’équité procédurale alors que l'égalité substantielle garantit une égalité réelle dans l'application de la loi et est assurée par le droit à l'égalité garanti à l'article 15.

2.2.1. La dignité humaine et la liberté
            Pour de nombreux juristes canadiens[5], le droit de prendre des décisions personnelles fondamentales sans contraintes légales imposées par l'État constitue un élément important de la dignité humaine. Entendue comme conférant à tout être humain une égale valeur intrinsèque[6], la dignité humaine érige l’être humain au rang de fin en soi[7]. L’être humain n'est donc pas un simple rouage au service de l'État et de la collectivité[8] et ne doit, par conséquent, jamais être traité simplement comme un moyen en vue d'une fin qui le dépasse[9]. Cette reconnaissance de l'être humain comme fin en soi emporte un droit à l’autonomie et au plein développement de sa personnalité[10]. Conformément à la philosophie libérale de John Stuart Mill[11], la liberté « telle qu'on l'entend et telle qu'on en jouit dans une société libre et démocratique »[12] implique donc, selon les propos de la juge Wilson (dissidente) dans l'arrêt La Reine c. Jones (1986) repris par les juges de la majorité dans l'arrêt B. (R.) c. Children's Aid Society of Metropolitan Toronto (1995) :
« La liberté pour l'individu de se développer et de réaliser son potentiel au maximum, d'établir son propre plan de vie, en accord avec sa personnalité ; de faire ses propres choix, pour le meilleur ou pour le pire, d'être non conformiste, original et même excentrique, d'être, en langage courant, "lui-même" et d'être responsable en tant que tel. John Stuart Mill décrit cela ainsi : "rechercher notre propre bien, à notre façon" » [nos soulignés][13].
Cette liberté, protégée par les libertés fondamentales, par le droit à la liberté et à la sécurité et par le droit à la protection contre les fouilles, les perquisitions ou les saisies abusives, comporte une dimension négative[14] nécessaire au respect de soi[15], à son individualité et au choix et à la réalisation de sa propre conception d'une vie de bien[16]. Cette liberté négative s’intéresse seulement à l’absence d’intervention de l’État. Elle oblige l’État à respecter et à ne pas s'immiscer dans les décisions et dans les choix fondamentaux de ses citoyens[17] et à ne pas imposer par moralisme légal une conception du bien à l’ensemble de sa population. Bien qu'essentielle à tous[18], cette liberté négative qualifiée parfois de « self-preserving »[19] bénéficie davantage aux personnes riches et favorisées (dites beati possidentes) qui possèdent les moyens d’exercer leur liberté, qui disposent de véritables choix et qui peuvent saisir les opportunités qui s’offrent à elles[20].

             Dans le passage susmentionné portant sur la liberté, la juge Wilson réfère également à la dimension positive de la liberté[21]. Cette dimension positive de la liberté qualifiée parfois de « self-developing »[22] bénéficie surtout aux personnes défavorisées et ne s’intéresse pas seulement à l’absence d’intervention de l’État[23], mais à tous les obstacles externes (sociaux ou économiques) qui oppriment et empêchent les individus d’exercer pleinement leur autonomie et de réaliser leur conception d'une vie de bien[24]. La juge Wilson affirme, avec John Stuart Mill[25], que l’autonomie requiert que l’individu soit véritablement libre « de se développer et de réaliser son potentiel au maximum »[26]. Or selon John Stuart Mill, cette liberté positive de se réaliser et de développer son autonomie est parfois restreinte non pas par l'intervention de l’État, mais par des conditions matérielles et économiques oppressives qui privent les individus des ressources réputées nécessaires pour vivre librement et dignement[27]. Il affirme :

No longer enslaved or made dependent by force of law, the great majority are so by force of poverty (…) That this is an evil equal to almost any of those against which mankind have hitherto struggled, the poor are not wrong in believing. Is it a necessary evil ? They are told so by those who do not feel it—by those who have gained the prizes in the lottery of life. But it was also said that slavery, that despotism, that all the privileges of oligarchy were necessary” [nos soulignés][28].

Plusieurs juristes canadiens[29] abondent dans le même sens que le philosophe libéral John Stuart Mill[30], que la juge Wilson[31] et que le droit international[32] et estiment comme eux et comme la majorité des canadiens[33] que la liberté doit non seulement comporter une dimension négative, mais également une dimension positive, au nom des valeurs de dignité humaine[34] et de justice sociale[35], afin de sécuriser les conditions matérielles d’une réelle liberté (d’un véritable choix)[36] et de garantir à tous, en particulier aux personnes pauvres et défavorisées[37], une réelle autonomie et un véritable droit au développement de leur personnalité[38]. Ainsi dans son interprétation du critère juridique de dignité humaine élaboré par la Cour suprême du Canada dans le cadre du droit à l’égalité[39], la juriste Denise Réaume insiste notamment sur le fait que la dimension positive de la liberté constitue une composante essentielle de la dignité humaine[40]. En effet, parmi les trois formes d’atteinte à la dignité humaine (trois formes d’indignités) qu'elle a identifiées et qui compromettent toutes l'autonomie individuelle[41], elle mentionne, outre les préjudices et les stéréotypes, l’exclusion d’un groupe de personne à des bénéfices importants et essentiels aux conditions minimales de vie dans la dignité[42]. Dans son analyse et sa critique de l'arrêt Gosselin, l'auteure soutient que les bénéficiaires d'aide social de moins de 30 ans qui devait vivre avec moins de 170$ par mois dans un contexte de chômage élevé ne vivaient certainement pas dans des conditions minimales de vie dans la dignité. Elle affirme :

The real question, then, was whether creating a serious risk for those under thirty that they might end up with no more to live on than $170 per month in an economic context of high unemployment show sufficient lack of regard for their welfare to qualify as a violation of dignity. It is hard to imagine how anyone could live a life with dignity under such circumstances [nos soulignés][43].

            Selon les philosophes Isaiah Berlin[44], Amartya Sen[45] et Joseph Raz[46] une conception adéquate de la liberté, dans une société libérale[47], doit comporter à la fois une dimension négative[48] et une dimension positive[49]. Isaiah Berlin, par exemple, considérait la liberté positive comme une « fin en soi »[50] essentielle à une existence décente[51] et à la protection des personnes faibles et vulnérables[52]. Selon lui un compromis entre les deux dimensions de la liberté est nécessaire sans quoi la liberté des faibles et des défavorisées serait sacrifiée. Il affirme :

« Legal liberties are compatible with extremes of exploitation, brutality and injustice. The case for intervention, by the State (…), to secure conditions for both positive, and at least a minimum degree of negative, liberty for individuals, is overwhelmingly strong. Liberals like Tocqueville and J.S. Mill, and even Benjamin Constant (…) were not unaware of this. The case for social legislation or planning, for the Welfare State and socialism, can be constructed with as much validity from consideration of the claims of negative liberty as from those of its positive brother, and if, historically, it was not made so frequently, that was because the kind of evil against which the concept of negative liberty was directed as a weapon was not laissez-faire, but despotism. The rise and fall of the two concepts can largely be traced to the specific dangers which, at a given moment, threatened a group or society most (…)[53] Negative liberty is twisted when I am told that liberty must be equal for the tigers and for the sheep, and that this cannot be avoided even if it enables the former to eat the latter, if coercion by the state is not to be used. Of course unlimited liberty for capitalists destroy the liberty of the workers (…) Certainly the weak must be protected against the strong, and liberty to that extent be curtailed. Negative liberty must be curtailed if positive liberty is to be sufficiently realized ; there must be a balance between the two, about which no clear principle can be enunciated » [nos soulignés][54].

Reconnaître l’importance de la liberté positive[55], c’est reconnaître que dans nos sociétés modernes et industrielles les atteintes à la liberté individuelle proviennent non seulement de l’intervention de l’État, mais aussi des conditions socio-économiques oppressives[56]. Ralph B. Perry affirme : « The most ancient, persistent, and oppressive enemies of liberty are not external hindrances, whether physical or human, but poverty and ignorance »[57]. Selon une conception positive de la liberté, l’État n’est pas nécessairement l’ennemi de la liberté, mais souvent un bienfaiteur et un émancipateur[58]. En effet, l’intervention de l’État, par l’adoption de lois contraignantes, peut parfois s’avérer essentielle afin de protéger les plus faibles et de garantir aux personnes défavorisées une véritable autonomie et un véritable droit au plein développement[59]. Le juriste Roderick A. Macdonald souligne l’importance de la liberté positive pour la majorité des Canadiens :

The most important fundamental right for the majority of Canadians is not a right to be free from certain kinds of governmental activity, but rather the right to be free to benefit equally from the advantages that organized government fosters[nos soulignés][60].

La Cour s'est d'ailleurs toujours refusé d'établir dans la Charte canadienne une distinction rigide entre la liberté négative et la liberté positive ou entre les droits négatifs et les droits positifs[61]. En effet, la Cour a reconnu non seulement une dimension négative, mais également une dimension positive à la liberté de conscience et de religion (article 2a))[62], à la liberté d'expression (article 2b))[63] et à la liberté d'association (article 2d))[64]. Une dimension positive a également été reconnue au droit de vote (article 3)[65]. Plusieurs droits prévus aux articles 7 à 12 de la Charte canadienne protègent également la dimension positive de la liberté[66]. Par exemple, le droit à l'assistance d'un avocat (article 10b))[67], le droit d'être jugé dans un délai raisonnable (article 11 b))[68], le droit d'être présumé innocent (article 11 d))[69] et le droit de bénéficier d'un procès avec jury dans certains cas (article 11 f))[70]. À cette liste, on peut également ajouter le droit à un interprète dans des procédures pénales (article 14)[71], le droit à l'égalité (article 15)[72] et les droits à l'instruction dans la langue de la minorité (article 23)[73]. Selon certains juristes, l'article 1 de la Charte canadienne protège également la liberté positive[74]. En effet, l'article 1, qui sous-tend une « vision proprement canadienne d'une société libre et démocratique »[75], ne fait pas que garantir les droits et libertés énoncés dans la Charte canadienne et les protéger contre l'intervention et les atteintes de l'État, il justifie également qu'une restriction raisonnable peut leur être apportée[76], par une règle de droit adoptée par le Parlement, au nom des valeurs d'une société libre et démocratique à l'origine de ces droits[77]. Il reconnaît donc, contrairement à la liberté négative[78], que le Parlement et les lois qu'il édicte peuvent jouer un rôle émancipateur et important dans la promotion et la protection de la liberté et de la démocratie[79]. L'article 1 confère ainsi à l'État le droit d'intervenir et de restreindre, dans des limites raisonnables, des droits et libertés pour promouvoir la dimension positive de la liberté insuffisamment protégée par les droits et libertés garantis par la Charte[80]. Mayo Moran résume :

“If many of the guarantees of the Charter protect the classic negative liberties, section 1 gives expression to Canada's belief in positive liberty. This is because section 1 embodies the recognition that the state may well be acting, and even limiting, some Charter rights and freedoms, in an attempt to secure a more positive form of freedom not sufficiently safeguarded in private ordering. When seen in light of this more positive conception of liberty, section l's reference to those limits on rights which are justified by a free and democratic society is not incoherent. Instead, it expresses the "uniquely Canadian" vision of a free society, a society in which members have not merely the opportunity to be free, but also the means of exercising that freedom[nos soulignés][81].

La liberté positive des personnes défavorisées protégée par la loi ne doit pas, selon Victor V. Ramraj, être annihilée par la liberté négative des personnes favorisées protégée par les droits négatifs de la Charte canadienne[82]. Au soutien de ses propos, il cite le passage suivant du juge Dickson (pour la majorité) dans l'arrêt R. c. Edwards Books and Art Ltd (1986) :

Je crois que lorsqu'ils interprètent et appliquent la Charte, les tribunaux doivent veiller à ce qu'elle ne devienne pas simplement l'instrument dont se serviront les plus favorisés pour écarter des lois dont l'objet est d'améliorer le sort des moins favorisés [nos soulignés][83].

Les juges Cory et l’Heureux-Dubé (pour la majorité) commentent les propos du juge Dickson et ajoutent :

Ce principe reconnaît qu'une grande partie de la réglementation adoptée par le gouvernement vise à protéger les personnes vulnérables (…) Il est intéressant de signaler qu'aux États-Unis, les tribunaux ont invalidé d'importantes dispositions législatives du programme de réglementation connu sous le nom de "New Deal". Presque tous les commentateurs s'entendent pour dire aujourd'hui que cette période appelée "l'ère Lochner" constitue une époque sombre dans l'histoire de la Constitution américaine[nos soulignés][84].

Le passage du juge Dickson, qui fut cité à plusieurs occasions par les juges de la majorité dans des arrêts subséquents de la Cour suprême du Canada[85] et rappelé dans un article par la juge en chef McLachlin[86], révèle, selon Victor V. Ramraj, une vérité fondamentale au sujet de la Charte canadienne à savoir que lorsque les droits sont détachés des valeurs morales qui les ont fait naître (par exemple la dignité humaine, l'égalité et la justice sociale)[87], ils peuvent être aussi régressifs que progressifs[88]. Ce passage du juge Dickson fait également écho aux propos fort judicieux et toujours d’actualité[89] du philosophe libéral Henri Lacordaire (et formulé d'une manière quelque peu différente par les philosophes libéraux John Stuart Mill[90], Leonard Trelawny Hobhouse[91], R. H. Tawney[92] et Isaiah Berlin[93]) selon lequel l’adoption de lois par l’État pour limiter la liberté des forts et des riches peut parfois avoir un effet libérateur et émancipateur[94] et s’avérer essentielle afin de garantir et de protéger la liberté des faibles et des déshérités. Henri Lacordaire affirme :

« Entre le fort et le faible, entre le riche et le pauvre, entre le maître et le serviteur, c’est la liberté qui opprime, et la loi qui affranchit. Le droit est l’épée des grands, le devoir est le bouclier des petits » [nos soulignés][95].

Selon Louise Arbour, ancienne juge à la Cour suprême du Canada et ancienne Haute-Commissaire au Haut-Commissariat des Nations Unies aux droits de l'homme, les personnes désavantagées doivent pouvoir, au nom de l'égalité, participer pleinement à la société et jouir comme toutes les autres d'une réelle liberté et d'un contrôle sur leur destin : 

« Equality requires, among other things, that the most disadvantaged be empowered to participate meaningfully both in political and legal processes, unshackling them from the benevolence and whim of the powerful, and enabling them to control their own destinies » [nos soulignés][96].

En ce sens, une interprétation progressive des droits doit, au nom des valeurs de dignité humaine et de justice sociale, servir la liberté positive[97] afin d’assurer à tous, et notamment aux personnes désavantagées, une réelle autonomie[98] et un contrôle sur leur destin[99]. Joseph Raz résume :

Negative freedom, freedom from coercive interferences, is valuable inasmuch as it serves positive freedom and autonomy[100] (...) In judging the value of negative freedom, one should never forget that it derives from its contribution to autonomy[101] (...) The ideal of personal autonomy is the vision of people controlling, to some degree, their own destiny, fashioning it through successive decisions throughout their lives[102] (...) Naturally the autonomous person has the capacity to control and create his own life (...) That capacity, which involves both the possession of certain mental and physical abilities and the availability of an adequate range of options, is sometimes referred to as positive freedom » [nos soulignés][103].

Par conséquent, un droit économique et social (par exemple un droit à des soins de santé universel[104]) garanti par la loi et aussi élémentaire à l'autonomie individuelle[105], à la liberté positive et à la prise en charge de sa propre destinée et essentiel afin de permettre aux personnes défavorisées de vivre dans des conditions minimales de vie dans la dignité et dans la liberté[106] devrait, conformément aux propos susmentionnés du juge Dickson dans l’arrêt Edwards[107] et au critère de retenue élaboré par la jurisprudence relativement aux lois destinées à protéger un groupe vulnérable ou défavorisé[108], prévaloir[109] dans le cadre d'une justification par l'État d'une restriction à un droit ou à une liberté en vertu de l'article 1 de la Charte canadienne, sur la liberté négative des personnes plus favorisées[110]. Selon plusieurs juristes[111], le principe fondamental qui doit guider l’interprétation de la Charte canadienne est le « Anti-Disadvantage Principle ». Il consiste à reconnaître que la Charte est d’abord destinée à venir en aide aux personnes défavorisées[112]. Ce principe est compatible avec la finalité première des droits de l’homme qui consiste à donner du pouvoir aux personnes faibles et défavorisées[113] et est conforme aux valeurs de dignité humaine, d’égalité[114] et de justice sociale[115] qui doivent guider l’interprétation de l’article 1[116]. En effet, l'égalité exige selon Thomas Nagel :

That it counts improvements to the welfare of the worse off as more urgent than improvements to the welfare of the better off (…) Each individual with a more urgent claim has priority, in the simplest version of such a view, over each individual with a less urgent claim” [nos soulignés][117].

            Par conséquent, lorsque les droits énoncés dans la Charte canadienne sont exercés improprement comme des boucliers contre des interventions législatives appropriées de l'État visant à améliorer la situation des personnes désavantagées[118] et d'une manière incompatible avec la liberté positive des personnes défavorisées et avec les valeurs de dignité humaine et de justice sociale qui la sous-tendent[119], les tribunaux nous semblent justifiés, en vertu de l'article 1 de la Charte canadienne, de les restreindre dans des limites raisonnables imposées par les critères énoncés dans l'arrêt Oakes[120]. Selon Victor V. Ramraj, une société libérale ne prend le concept d’autonomie et son exercice au sérieux que si elle reconnaît la dimension positive de la liberté[121]. Victor V. Ramraj résume :

What the courts must openly acknowledge is that in order to allow individuals to exercise fully their negative rights, there must first be a commitment to political equality ; that is, the need to remove social and structural barriers that impede disadvantaged individuals and groups must take theoretical primacy over negative liberty. This is not to say that negative rights are not important, but rather that the exercise of these rights must be understood in the light of a commitment to social justice (...) It is with this understanding that we must approach s. 1 and the limitation of rights in a free and democratic society[nos soulignés][122].

La reconnaissance dans la Charte canadienne d'une dimension positive de la liberté, requise par les valeurs d’égalité substantielle, de dignité humaine[123] et de justice sociale[124] qui font partie des valeurs d'une société libre et démocratique à l'origine des droits et libertés, appelle à une interprétation des droits et libertés garantis par la Charte canadienne conforme à celle-ci et aux valeurs qui la sous-tendent. Une telle interprétation ébranlerait le statu quo[125] et donnerait corps aux droits économiques et sociaux[126] qui, comme les droits civils et politiques, visent à protéger la liberté[127] et qui sont essentiels aux personnes défavorisées afin de leur assurer des conditions minimales de vie dans la dignité[128]. Elle commanderait ainsi une relecture des droits et libertés garantis par la Charte canadienne afin de garantir et de protéger non seulement des droits civils et politiques[129], mais également des droits économiques et sociaux tels que le droit à la santé. 

Quatre arguments militent, selon nous, en faveur d'une telle réinterprétation. 

            1. Premièrement, le Canada s'est engagé envers la communauté internationale à protéger et à garantir les droits économiques, sociaux et culturels en ratifiant en 1976 le Pacte international relatif aux droits économiques, sociaux et culturels[130]. Cette ratification n'est pas sans effet sur l'interprétation de la Charte canadienne puisque, conformément aux propos de la Cour suprême du Canada, « il faut présumer que la Charte accorde une protection au moins aussi grande que les instruments internationaux ratifiés par le Canada en matière de droits de la personne »[131]. Le Comité des droits économiques, sociaux et culturels des Nations Unies a d'ailleurs déploré en 1998 et en 2006 l’interprétation restrictive des droits de la Charte canadienne par les tribunaux canadiens. Il affirme :

« Le Comité est profondément préoccupé par les informations selon lesquelles les tribunaux provinciaux canadiens donnent systématiquement une interprétation de la Charte excluant la protection du droit à un niveau de vie suffisant et d'autres droits énoncés dans le Pacte. Le Comité constate avec préoccupation que les tribunaux ont adopté cette attitude en dépit de l'avis exprimé par la Cour suprême du Canada et réitéré devant le Comité par le gouvernement canadien, selon lequel la Charte pouvait s'interpréter de manière à protéger ces droits » [nos soulignés][132].
            2. Deuxièmement, à supposer que l'intention du pouvoir constituant n'a pas été d'inclure des droits économiques et sociaux dans la Charte canadienne, ce constat n'est pas fatal puisque la Constitution canadienne et la Charte canadienne qui y est greffée est un arbre vivant susceptible d'évolution et rédigée en prévision de l'avenir[133].  Elle est donc « susceptible d'évoluer avec le temps de manière à répondre à de nouvelles réalités sociales, politiques et historiques que souvent ses auteurs n'ont pas envisagées »[134].

            3. Troisièmement, la Charte canadienne n'a pas été adoptée en l'absence de tout contexte et doit, par conséquent, être située dans ses contextes linguistiques, philosophiques et historiques appropriés[135]
Comme nous l'avons démontré précédemment, l'adoption de la Charte canadienne s'inscrit dans le courant de la philosophie libérale classique du Siècle des Lumières du XVIIe et XVIIIe siècle. Or la reconnaissance de droits économiques et sociaux est parfaitement compatible avec la philosophie libérale classique. Trois commentaires s’imposent. Premièrement, selon Carl J. Friedrich, il est historiquement et philosophiquement faux de prétendre que ces droits sont une invention communiste[136]. Deuxièmement, selon James Griffin, ces droits ne datent pas, contrairement à une fausse croyance, du 20e siècle, mais sont parmi les premiers droits de l’homme ayant été invoqués[137]. Lorsqu’au 12e et 13e siècle notre conception moderne des droits est pour la première fois apparue, l’un des premiers exemples de droit de l’homme fut, selon James Griffin, le droit des personnes défavorisées et pauvres de recevoir de l’aide des personnes favorisées et riches[138]. Troisièmement, les droits économiques, sociaux et culturels appartiennent au libéralisme classique. À cet effet, James Griffin affirme :

One finds, very occasionally, what seem to be human rights to welfare asserted in the Enlightenment, for example, by John Locke, Tom Paine, and William Cobbett. Following the Enlightenment, rights to welfare have often appeared in national constitutions : for example, the French constitutions of the 1790s, the Prussian Civil Code (1794), the constitutions of Sweden (1809), Norway (1814), The Netherlands (1814), Denmark (1849), and, skipping to the twentieth century, the Soviet Union (1936) (…) By the end of the nineteenth century, political theorists were beginning to make a case that welfare rights are basic in much the sense that civil and political rights are [nos soulignés][139].

En effet, ces droits ont été défendus par de nombreux philosophes libéraux du Siècle des lumières : au 17e siècle (par John Locke), au 18e siècle (par Montesquieu, Condorcet, Turgot, Robespierre et Thomas Paine) et au 19e siècle (par John Stuart Mill, William Beveridge et William Cobbett)[140]. Cass R. Sunstein ajoute que Thomas Jefferson et les pères fondateurs de la Constitution américaine (notamment Madison) étaient également favorables à la reconnaissance de droits économiques, sociaux et culturels[141]. De plus, les articles 21 et 22 de la Constitution française de 1793, que David D. Raphael assimile à la tradition libérale[142], garantissent respectivement la subsistance aux citoyens malheureux et l'instruction. Finalement, la théorie de la justice du philosophe libéral John Rawls est, selon Frank I. Michelman, compatible avec la reconnaissance de droits constitutionnels économiques et sociaux[143].
Le contexte historique est également important. L'ancien premier ministre du Canada, Pierre Elliot Trudeau, qui a présidé à l'adoption de la Charte canadienne[144] avait à l'esprit sa propre conception d'une société juste qu'il espérait pouvoir réaliser par l'adoption de cette Charte. Il affirme :

“Ce qui m'attira vers la politique, ce n'était plus le désir de lutter pour la liberté, celle-ci étant en quelque sorte devenue le combat d'hier. Dans mon esprit, la valeur à privilégier dans la poursuite de la société juste était plutôt l'égalité. Non pas l'égalité à la Procuste bien sûr, où tous seraient ramenés à une certaine moyenne. Mais l'égalité des chances.[...] Or le Canada me semblait un pays béni des dieux pour poursuivre une politique de la plus grande égalité des chances (...) le Canada avait de plus une tradition politique ni complètement libertaire ni complètement étatiste, mais qui au contraire reposait sur la collaboration nécessaire des gouvernements avec le secteur privé, et sur l'action directe de l'État pour protéger les faibles contre les forts, les démunis contre les biens nantis[nos soulignés][145].

Il se prononça aussi directement sur l'importance des droits économiques et sociaux et affirma :

Yet if this society does not evolve an entirely new set of values (...) if it is not determined to plan its development for the good of all rather than for the luxury of the few, and if every citizen fails to consider himself as the co-insurer of his fellow citizen against all socially-engineered economic calamities, it is vain to hope that Canada will ever really reach freedom from fear and freedom from want. Under such circumstances, any claim by lawyers that they have done their bit by upholding civil liberties will be dismissed as a hollow mockery[nos soulignés][146].

L'article 36 de la Loi constitutionnelle de 1982 qui promeut l'égalité des chances et qui assure, par le système de péréquation, que tous les Canadiens bénéficient de services publics essentiels fait en partie écho aux préoccupations de l'ancien premier ministre Pierre Elliot Trudeau. Selon Martha Jackman, le contexte historique exige, par conséquent, de tenir compte de la longue tradition canadienne d'État-providence et de protection des droits économiques et sociaux. Elle affirme :

This interpretive context necessarily includes Canada's long-standing social welfare traditions, the importance individual Canadians attach to social and economic security as a unifying social value, the preeminence of health care, income support, and other social welfare programs in our social and political landscape, and Canada's extensive international commitments to social and economic rights” [nos soulignés][147].

            4. Quatrièmement, la Cour s'est toujours refusé d'établir dans la Charte canadienne une distinction rigide entre la liberté négative et la liberté positive ou entre les droits négatifs et les droits positifs[148]. En effet, comme nous l'avons mentionné précédemment plusieurs droits et libertés garantis par la Charte canadienne comportent non seulement des obligations négatives, mais également des obligations positives de la part de l'État. De plus, la Cour s'est parfois montrée ouverte à une éventuelle reconnaissance dans la Charte canadienne de droits économiques et sociaux[149]. Par exemple, dans l'arrêt Gosselin c. Québec (2002), la juge McLachlin (pour la majorité) souligne qu'il « est possible qu’on juge un jour que l’art. 7 a pour effet de créer des obligations positives »[150]. De plus, dans l'arrêt Singh c. Ministre de l’Emploi et de l’Immigration (1985), la Cour souligne, en faisant écho aux propos de la Commission de la réforme du droit du Canada[151], que le droit à la sécurité garanti par l'article 7 de la Charte canadienne aurait pu être interprété largement[152] de manière à inclure un droit aux choses nécessaires à la vie[153]. Cette interprétation large serait conforme avec l'objet de l'article 7 qui a été adopté afin de protéger la dignité humaine[154]. Un droit au minimum vital pourrait être garanti par le droit à la vie ou le droit à la sécurité prévu à l'article 7 ou par le droit à l'égalité prévu à l'article 15 de la Charte canadienne[155].

            En somme, une société libre et démocratique qui reconnaît les valeurs de dignité humaine et de justice sociale doit concevoir la liberté comme comportant une dimension négative et une dimension positive. La dimension négative de la liberté confère un droit à l’autonomie et au plein développement de sa personnalité. Ce droit protège la possibilité de faire des choix et de prendre des décisions personnelles fondamentales sans contraintes légales imposées par l'État. Il permet ainsi aux citoyens de choisir leur propre conception du bien et de la réaliser sans interférence de l'État. En conséquence, ce droit oblige l’État à respecter et à ne pas s'immiscer dans les décisions et dans les choix fondamentaux de ses citoyens et à ne pas imposer par moralisme légal une conception du bien à l’ensemble de sa population. Par ailleurs, la dimension positive de la liberté constitue également un élément important de la dignité humaine. En effet, la liberté positive est essentielle aux personnes défavorisées puisqu'elle permet de sécuriser les conditions matérielles essentielles[156] pour qu'ils puissent exercer une réelle liberté (un véritable choix)[157] qui a de la valeur[158] et pour qu'ils puissent réaliser leur propre conception du bien et participer pleinement comme citoyen égal dans la société[159]. Contrairement aux personnes favorisées qui possèdent les ressources matérielles nécessaires pour exercer leur liberté et pour qui la liberté est « self-preserving », c’est-à-dire une simple possession qui demande à être préservée, les personnes défavorisées ne conçoivent pas la liberté comme une possession ou un « un attribut « naturel » de l’individu présocial »[160], mais comme étant « self-developing » et comme un but à atteindre[161]. La reconnaissance d'une dimension positive de la liberté dans plusieurs dispositions de la Charte canadienne, requise par les valeurs d’égalité substantielle, de dignité humaine et de justice sociale, appelle à une interprétation des droits et libertés conforme à celle-ci et aux valeurs qui la sous-tendent. Une telle interprétation donnerait notamment corps aux droits économiques et sociaux qui, comme les droits civils et politiques, visent à protéger la liberté et qui sont essentiels aux personnes défavorisées afin de leur assurer des conditions minimales de vie dans la dignité. De plus, le fait de reconnaître la dimension positive de la liberté, c'est-à-dire reconnaître que l'oppression économique, le manque de ressources matérielles et la pauvreté sont autant d'atteintes à la liberté que l'interférence par l'État, fait disparaître l'opposition traditionnelle entre liberté et égalité[162] et permet à l'égalité de servir la liberté réelle de tous plutôt que s'y opposer[163] en accroissant dans les faits et non seulement sur papier le nombre de choix, d'opportunités ou d'options offertes aux personnes défavorisées[164]. L'égalité se porte ainsi garant de la liberté en assurant aux personnes défavorisées un véritable choix essentiel à leur autonomie, au plein développement de leur personnalité et à la pleine réalisation de leurs capacités. R. H. Tawney résume :
« Social arrangements which enable some groups to do much what they please, while others can do little of what they ought, are, to speak with moderation, not unknown to history. They may possess their virtues ; but freedom is not among them. A society is free in so far, and only in so far, as, within the limits set by nature, knowledge and ressources, its institutions and policies are such as to enable all its members to grow to their full stature, to do their duty as they see it, and (...) to have their fling when they feel like it. In so far as the opportunity to lead a life worthy of human beings is needlessly confined to a minority, not a few of the conditions applauded as freedom would more properly be denounced as privilege. Action which causes such opportunities to be more widely shared is, therefore, twice blessed. It not only substracts from inequality, but adds to freedom » [nos soulignés][165].
Éric Folot, Avocat et Bioéthicien

[1] Par exemple : Luc Huppé, « La dignité humaine comme fondement des droits et libertés garantis par la Charte » (1988) 48:4 R. du B. 724 ; Daniel Proulx, « Le concept de dignité et son usage en contexte de discrimination : deux Chartes, deux modèles » (2003) R. du B. (numéro spécial) 485 ; David M. Brown, « « Human dignity », human rights and the end of life : the north wind blowing from Canada », Suffering and Hope, University of St-Thomas (Houston), November 10-13 2005.
[2] Par exemple : Peter W. Hogg, « What is equality ? The winding course of judicial interpretation » (2005) 29 S.C.L.R. (2d) 39 ; Denise G. Réaume, « Discrimination and dignity » (2002-2003) 63 La. L. Rev. 645 ; Daniel Proulx, « Le concept de dignité et son usage en contexte de discrimination : deux Chartes, deux modèles » (2003) R. du B. (numéro spécial) 485 ; Daniel Proulx, « La dignité : élément essentiel de l'égalité ou cheval de Troie » dans Barreau du Québec, Service de la formation continue, Les 25 ans de la Charte canadienne des droits et libertés, Éditions Yvon Blais, 2007 ; Rory O'Connell, « The role of dignity in equality law : Lessons from Canada and South Africa » (2008) 6:2 Int. J. Constitutional Law 267 ; Donna Greschner, « Does Law advance the cause of equality ? » (2001-2002) 27 Queen's L.J. 299 ; Daphne Gilbert, « Time to regroup : rethinking section 15 of the charter » (2003) 48 McGill L.J. 627 ; David Robitaille, « Vous êtes victime de discrimination et vous souhaitez en faire la preuve ? Bonne chance ! » (2002) 62 R. du B. 319 ; Errol P. Mendes, « Taking equality into the 21st Century : Establishing the concept of equal human dignity » (2000-2001) 12 National Journal of Constitutional Law 3 ; Thomas M. J. Bateman, « Human dignity's false start in the supreme court of Canada : equality rights and the Canadian Charter of Rights and Freedoms » (2011) The International Journal of Human Rights 1.
[3] Par exemple : R. James Fyfe, « Dignity as theory : competing conceptions of human dignity at the supreme court of Canada » (2007) 70 Sask. L. Rev. 1 ; Thomas M. J. Bateman, « Human dignity's false start in the supreme court of Canada : equality rights and the Canadian Charter of Rights and Freedoms » (2011) The International Journal of Human Rights 1
[4] Par exemple, sur le droit à l'égalité : Denise G. Réaume, « Discrimination and dignity » (2002-2003) 63 La. L. Rev. 645. Sur la liberté d'expression : Victor V. Ramraj, « Keegstra, Butler, and positive liberty : a glimmer of hope for the faithful » (1993) 51:2 U. Toronto Fac. L. Rev. 304. Sur le préambule de la Charte québécoise et le droit à la sauvegarde de sa dignité : Christian Brunelle, « La dignité dans la Charte des droits et libertés de la personne : de l'ubiquité à l'ambiguïté d'une notion fondamentale » (2006) Hors-Série R. du B. 143.  Isabelle Martin, « Reconnaissance, respect et sollicitude : vers une analyse intégrée des exigences de la dignité humaine » (2010) 15:2 Lex Electronica 1.
[5] Isabelle Martin, « Reconnaissance, respect et sollicitude : vers une analyse intégrée des exigences de la dignité humaine » (2010) 15:2 Lex Electronica 1 aux pp.12 et 24 ; Luc Huppé, « La dignité humaine comme fondement des droits et libertés garantis par la Charte » (1988) 48:4 R. du B. 724 aux pp.726-727 ; Bartha Maria Knoppers, Dignité humaine et patrimoine génétique, Ottawa, Commission de réforme du droit du Canada, 1991 aux pp.32 et 35 ; Denise G. Réaume, « Discrimination and dignity » (2002-2003) 63 La. L. Rev. 645 à la p.677 et 689 ; Daniel Proulx, « Le concept de dignité et son usage en contexte de discrimination : deux Chartes, deux modèles » (2003) R. du B. (numéro spécial) 485 aux pp.495-499 ; Thomas M. J. Bateman, « Human dignity's false start in the supreme court of Canada : equality rights and the Canadian Charter of Rights and Freedoms » (2011) The International Journal of Human Rights 1 à la p.3 ; Canada, Groupe d’experts de la Société royale du Canada, Prise de décisions en fin de vie, La Société royale du Canada, novembre 2011 à la p.50.Voir aussi Ronald Dworkin, Is democracy possible here ? : principles for a new political debate, Princeton, Princeton University Press, 2006 aux pp.10-11, 17 , 20-21 ; Oscar Schacter, « Human Dignity as a Normative Concept » (1983) 77:4 The American Journal of International Law 848 à la p.849. Voir aussi R. c. Morgentaler, [1988] 1 R.C.S. 30 au para.228, j. Wilson (pour la majorité).
[6] Isabelle Martin, « Reconnaissance, respect et sollicitude : vers une analyse intégrée des exigences de la dignité humaine » (2010) 15:2 Lex Electronica 1 à la p.11 ; Daniel Proulx, « Le concept de dignité et son usage en contexte de discrimination : deux Chartes, deux modèles » (2003) R. du B. (numéro spécial) 485 aux pp.497-498 ; Christian Brunelle, « La dignité dans la Charte des droits et libertés de la personne : de l'ubiquité à l'ambiguïté d'une notion fondamentale » (2006) Hors-Série R. du B. 143 à la p.152 ; Errol P. Mendes, « Taking Equality Into the 21st Century: Establishing the Concept of Equal Human Dignity » (2000-2001) 12 Nat'l J. Const. L. 3 aux pp.20-21 ; Sophia R. Moreau, « The Wrongs of Unequal Treatment » (2004) 54:3 University of Toronto Law Journal 291 aux pp.295 et 319 ; Denise G. Réaume, « Discrimination and dignity » (2002-2003) 63 La. L. Rev. 645 à la p.672. Voir aussi Ronald Dworkin, Is democracy possible here ? : principles for a new political debate, Princeton, Princeton University Press, 2006 aux pp.9-10 et 37 ; Ronald Dworkin, Sovereign Virtue : The Theory and Practice of Equality, Cambridge, Harvard University Press, 2002 à la p.5.
[7] Luc Huppé, « La dignité humaine comme fondement des droits et libertés garantis par la Charte » (1988) 48:4 R. du B. 724 à la p.727 ; Daniel Proulx, « Le concept de dignité et son usage en contexte de discrimination : deux Chartes, deux modèles » (2003) R. du B. (numéro spécial) 485 aux pp.497-498 ; Christian Brunelle, « La dignité dans la Charte des droits et libertés de la personne : de l'ubiquité à l'ambiguïté d'une notion fondamentale » (2006) Hors-Série R. du B. 143 à la p.152 ; Jacob Weinrib, « What is the purpose of freedom of expression ? » (2009) 67:1 U.T. Fac. L. Rev. 165 au para.14 ; Québec, Commission de consultation sur les pratiques d'accommodement reliées aux différences culturelles, Gérard Bouchard et Charles Taylor, Fonder l'avenir : le temps de la conciliation, Rapport, Gouvernement du Québec, Bibliothèque et Archives nationales du Québec, 2008 à la p.107. Voir aussi R. c. Morgentaler, [1988] 1 R.C.S. 30 au para.250-251, j. Wilson (pour la majorité) ; R. c. Hess; R. c. Nguyen, [1990] 2 R.C.S. 906 au para.14 et 28, j. Wilson (pour la majorité) ; Québec (Curateur public) c. Syndicat national des employés de l’hôpital St-Ferdinand, [1996] 3 R.C.S. 211 au para.101, j. l'Heureux-Dubé (pour la Cour).
[8] Luc Huppé, « La dignité humaine comme fondement des droits et libertés garantis par la Charte » (1988) 48:4 R. du B. 724 à la p.726 ; Daniel Proulx, « Le concept de dignité et son usage en contexte de discrimination : deux Chartes, deux modèles » (2003) R. du B. (numéro spécial) 485 à la p.498. Voir aussi R. c. Morgentaler, [1988] 1 R.C.S. 30 au para.224, j. Wilson (pour la majorité). Voir aussi Rodriguez c. Colombie-Britannique (Procureur général), [1993] 3 R.C.S. 519 au para.201, j. McLachlin (dissidente).
[9] Luc Huppé, « La dignité humaine comme fondement des droits et libertés garantis par la Charte » (1988) 48:4 R. du B. 724 à la p.727 ; Daniel Proulx, « Le concept de dignité et son usage en contexte de discrimination : deux Chartes, deux modèles » (2003) R. du B. (numéro spécial) 485 aux pp.497-498 et 500 ; Christian Brunelle, « La dignité dans la Charte des droits et libertés de la personne : de l'ubiquité à l'ambiguïté d'une notion fondamentale » (2006) Hors-Série R. du B. 143 à la p.152 et 173. Voir aussi Oscar Schacter, « Human Dignity as a Normative Concept » (1983) 77:4 The American Journal of International Law 848 à la p.849 ; R. c. Morgentaler, [1988] 1 R.C.S. 30 au para.243 et 250, j. Wilson (pour la majorité).
[10] Luc Huppé, « La dignité humaine comme fondement des droits et libertés garantis par la Charte » (1988) 48:4 R. du B. 724 à la p.727 ; Denise G. Réaume, « Discrimination and dignity » (2002-2003) 63 La. L. Rev. 645 aux pp.673, 677 et 689 ; Denise Réaume, « Law v. Canada (Minister of Employment and Immigration) » (2006) 18 :1 Canadian Journal of Women and the Law 143 à la p.168-170. Voir aussi R. c. Morgentaler, [1988] 1 R.C.S. 30 au para.250, j. Wilson (pour la majorité).
[11] Renvoi relatif à l'art. 193 et à l'al. 195.1(1)(c) du code criminel (Man.), [1990] 1 R.C.S. 1123 au para.50, j. Lamer (pour la majorité).
[12] La Reine c. Jones, [1986] 2 R.C.S. 284 au para.75, j. Wilson (dissidente) ; R. c. Oakes , [1986] 1 R.C.S. 103 au para.64, j. Dickson (pour la majorité).
[13] Luc Huppé, « La dignité humaine comme fondement des droits et libertés garantis par la Charte » (1988) 48:4 R. du B. 724 à la p.727. Voir aussi La Reine c. Jones, [1986] 2 R.C.S. 284 au para.76, j. Wilson (dissidente) ; R. c. Morgentaler, [1988] 1 R.C.S. 30 au para.229, j. Wilson (pour la majorité) ; Renvoi relatif à l'art. 193 et à l'al. 195.1(1)(c) du code criminel (Man.), [1990] 1 R.C.S. 1123 au para.50, j. Lamer (pour la majorité) ; B. (R.) c. Children's Aid Society of Metropolitan Toronto, [1995] 1 R.C.S. 315 au para.7, j. Lamer (pour la majorité) et au para.74, j. La Forest (pour la majorité). Voir aussi John Stuart Mill, De la liberté, trad. par Laurence Lenglet, Paris, Éditions Gallimard, 1990 aux pp.78-79, 150 et 165.
[14] Ian Johnstone, « Section 7 of the Charter and constitutionally protected welfare » (1988) 46 U. Toronto Fac. L. Rev. 1 à la p.31 ; Robert Yalden, « Liberalism and canadian constitutional law : tensions in an evolving vision of liberty » (1989) 47 U. Toronto Fac. L. Rev. 132 à la p.151. Sur la dimension négative de la liberté en général : Nouvelle-Écosse (Procureur général) c. Walsh, [2002] 4 R.C.S. 325 au para.63, j. Bastarache (pour la majorité). Sur la dimension négative de la liberté à l’article 7 de la Charte canadienne, voir La Reine c. Jones, [1986] 2 R.C.S. 284 au para.76, j. Wilson (dissidente) ; R. c. Morgentaler, [1988] 1 R.C.S. 30 aux paras.227-229, j. Wilson (pour la majorité) ; Godbout c. Longueuil (Ville), [1997] 3 R.C.S. 844 au para.66, j. La Forest (pour la majorité) ; Blencoe c. Colombie-Britannique (Human Rights Commission),  [2000] 2 R.C.S. 307 au para.49-54, j. Bastarache (pour la majorité) ; Nouvelle-Écosse (Procureur général) c. Walsh, [2002] 4 R.C.S. 325 au para.63, j. Bastarache (pour la majorité) ; R. c. Malmo-Levine; R. c. Caine, [2003] 3 R.C.S. 571 au para.85, j. Gonthier et Binnie (pour la majorité) ; R. c. Clay , [2003] 3 R.C.S. 735 au para.31, j. Gonthier et Binnie (pour la majorité) ; Siemens c. Manitoba (Procureur général), [2003] 1 R.C.S. 6 au para.45-46, j. Major (pour la Cour). Sur la dimension négative de la liberté à l’article 2(a) de la Charte canadienne, voir R. c. Big M Drug Mart Ltd., [1985] 1 R.C.S. 295 au para.95, j. Dickson (pour la majorité).
[15] Luc Huppé, « La dignité humaine comme fondement des droits et libertés garantis par la Charte » (1988) 48:4 R. du B. 724 aux pp.726-727 ; Daniel Proulx, « Le concept de dignité et son usage en contexte de discrimination : deux Chartes, deux modèles » (2003) R. du B. (numéro spécial) 485 aux pp.498-499. Voir aussi R. c. Morgentaler, [1988] 1 R.C.S. 30 au para.225, j. Wilson (pour la majorité). Voir aussi John Stuart Mill, De la liberté, trad. par Laurence Lenglet, Paris, Éditions Gallimard, 1990 à la p.182 ; John Rawls, Théorie de la justice, trad. par Catherine Audard, Paris, Éditions du Seuil, 1997 aux pp.479-480 (ch.67).
[16] Luc Huppé, « La dignité humaine comme fondement des droits et libertés garantis par la Charte » (1988) 48:4 R. du B. 724 aux pp.726-727 ; Daniel Proulx, « Le concept de dignité et son usage en contexte de discrimination : deux Chartes, deux modèles » (2003) R. du B. (numéro spécial) 485 aux pp.498-499 ; Denise G. Réaume, « Discrimination and dignity » (2002-2003) 63 La. L. Rev. 645 à la p.677 ; Oscar Schacter, « Human Dignity as a Normative Concept » (1983) 77:4 The American Journal of International Law 848 aux pp.849-850. Voir aussi R. c. Morgentaler, [1988] 1 R.C.S. 30 au para.225, j. Wilson (pour la majorité). Voir aussi John Stuart Mill, De la liberté, trad. par Laurence Lenglet, Paris, Éditions Gallimard, 1990 aux pp.78-79, 150 et 165.
[17] R. c. Morgentaler, [1988] 1 R.C.S. 30 aux paras.228-229, j. Wilson (pour la majorité).
[18] Comme le souligne Judith N. Shklar, même les pauvres tiennent à la liberté négative : Judith N. Shklar, « Conférence de Judith N. Shklar » dans Les usages de la liberté : XXXIIes Rencontres internationales de Genève (1989), Neuchâtel, Les Éditions de la Baconnière, 1990 à la p.129 ; Rhoda Howard, « The full-belly thesis : should economic rights take priority over civil and political rights ? Evidence from Sub-Saharan Africa » (1983) 5 Hum. Rts. Q. 467 aux pp.469-470. Voir aussi Michael Ignatieff, « Human rights as idolatry » The Tanner lectures on human values, Princeton University, April 4-7, 2000 à la p.346.
[19] Carl J. Friedrich, « Rights, liberties, freedoms : a reappraisal » (1963) 57:4 The American political science review 841 à la p.852.
[20] Carl J. Friedrich, « Rights, liberties, freedoms : a reappraisal » (1963) 57:4 The American political science review 841 à la p.852.
[21] Ian Johnstone, « Section 7 of the Charter and constitutionally protected welfare » (1988) 46 U. Toronto Fac. L. Rev. 1 à la p.31 ; Robert Yalden, « Liberalism and canadian constitutional law : tensions in an evolving vision of liberty » (1989) 47 U. Toronto Fac. L. Rev. 132 aux pp.151-152. Voir aussi R. c. Morgentaler, [1988] 1 R.C.S. 30 au para.224, j. Wilson (pour la majorité).
[22] Carl J. Friedrich, « Rights, liberties, freedoms : a reappraisal » (1963) 57:4 The American political science review 841 à la p.852.
[23] Victor V. Ramraj, « Keegstra, Butler, and positive liberty : a glimmer of hope for the faithful » (1993) 51:2 U. Toronto Fac. L. Rev. 304 à la p.326-327.
[24] Victor V. Ramraj, « Keegstra, Butler, and positive liberty : a glimmer of hope for the faithful » (1993) 51:2 U. Toronto Fac. L. Rev. 304 à la p.326. Charles Taylor parle de « exercice-concept of freedom » : Charles Taylor, « What's Wrong with Negative Liberty » in Philosophical Papers : Volume 2, Philosophy and the Human Sciences, Cambridge, Cambridge University Press, 1985 à la p.215.
[25] John Stuart Mill défend avec Wilhelm von Humboldt le droit de l’individu au développement de son individualité et de toutes ses facultés : John Stuart Mill, De la liberté, trad. par Laurence Lenglet, Paris, Éditions Gallimard, 1990 aux pp.147-151 et 241 ; Andrew Valls, « Self-development and the liberal State : the case of John Stuart Mill and Wilhelm von Humboldt » (1999) 61:2 The Review of politics 251 aux pp.259-260. Cette conception de la liberté de John Stuart Mill est l’une des sources d’inspiration de la « capabilities approach » développée par Amartya Sen et Martha C. Nussbaum et qui comporte une dimension positive de la liberté : Martha C. Nussbaum , Creating Capabilities, Cambridge, Harvard University Press, 2011 aux pp.23, 124 et 141.
[26] La Reine c. Jones, [1986] 2 R.C.S. 284 au para.76, j. Wilson (dissidente). L’individu a « droit au plein développement et à la pleine expression de sa personnalité » : R. c. Morgentaler, [1988] 1 R.C.S. 30 au para.250, j. Wilson (pour la majorité). Voir aussi Luc Huppé, « La dignité humaine comme fondement des droits et libertés garantis par la Charte » (1988) 48:4 R. du B. 724 à la p.727 ; Denise G. Réaume, « Discrimination and dignity » (2002-2003) 63 La. L. Rev. 645 aux pp.673, 677 et 689 ; Denise Réaume, « Law v. Canada (Minister of Employment and Immigration) » (2006) 18 :1 Canadian Journal of Women and the Law 143 à la p.168-170.
[27] Catherine Audard, « Le "nouveau" libéralisme » (2009) 4:44 L'économie politique 6 aux pp.10-11. Voir aussi Lon L. Fuller, « Freedom: A Suggested Analysis », (1955) 68(8) Harv. L. Rev. 1305 à la p.1312, n.3 ; Ralph B. Perry, « Liberty in a democratic state » in Freedom : its meaning, Harcourt, Brace, 1940 à la p.269.
[28] John Stuart Mill, The collected works of John Stuart Mill, volume V – essays on economics and society part II, Toronto, University of Toronto Press, 1967 à la p.244 ; Amy Gutmann, Liberal Equality, Cambridge, Cambridge University Press, 1980 à la p.66 ; Will Kymlicka, « Property Rights and the Self-Ownership Argument » in Peter Vallentyne et Hillel Steiner, dir., Left-Libertarianism and Its Critics : The Contemporary Debate, Basingstoke, Palgrave, 2000 à la p.316.
[29] Victor V. Ramraj, « Keegstra, Butler, and positive liberty : a glimmer of hope for the faithful » (1993) 51:2 U. Toronto Fac. L. Rev. 304 à la p.306 et 323 ; Andrew Petter, « Canada's Charter Flight : Soaring Backwards into the Future » (1989) 16:2 Journal of law and society 151 aux pp.153-154 ; Martha Jackman, « The protection of welfare rights under the charter » (1988) 20:2 Ottawa L. Rev. 257 aux pp.264 et 297-298 ; R.A. Macdonald, « Postscript and Prelude - The Jurisprudence of the Charter : Eight Theses » (1982) 4 Sup. Ct. L. Rev. 321 à la p.344 ; Lorne Sossin, « Salvaging the welfare state ? : the prospects for judicial review of the Canada health & social transfer » (1998) 21 Dalhousie L.J. 141 aux pp.175 et 179 ; Lisa Philipps, « The supreme court of Canada’s tax jurisprudence : what’s wrong with the rule of law » (2000) 79 Canadian Bar Review 120 aux pp.125, 128-129 et 131 ; Robert Yalden, « Liberalism and canadian constitutional law : tensions in an evolving vision of liberty » (1989) 47 U. Toronto Fac. L. Rev. 132 aux pp.150-151, 153 ; Leon E. Trakman, « Group rights : a canadian perspective » (1991-1992) 24 N.Y.U. J. Int'l L. & Pol. 1579 aux pp.1586-1588 ; Lars Apland et Chris Axworthy, « Collective and individual rights in Canada : a perspective on democratically controled organizations » (1988) 8 Windsor Y.B. Access Just. 44 à la p.58 ; ; Robin West, « Tradition, principle and self-sovereignty : competing conceptions of liberty in the United States Concstitution » (2002) 6:2 Review of constitutional studies 262 aux pp.271-273 et 286 ; Gillian Daly, Social rights : the implications of selective constitutionalisation, Master thesis in Law, The University of British Columbia, 1999 à la p.34 [unpublished].
[30] John Stuart Mill défend non seulement une dimension négative, mais également une dimension positive de la liberté  : John Stuart Mill, De la liberté, trad. par Laurence Lenglet, Paris, Éditions Gallimard, 1990 à la p.241 ; John Stuart Mill, Autobiography : essay on liberty, New York, PF Collier & Son company, 1909 aux pp.149 et 162 ; John Stuart Mill, Principles of political economy : with some of their applications to social philosophy, London, Routledge, 1891 à la p.496 (Book IV, ch.VI) ; Isaiah Berlin, « Political ideas in the twentieth century » (1950) 28:3 Foreign Aff. 351 à la p.378 ; Ernest Barker, Political thought in England : from Herbert Spencer to the present day, London, Williams and Norgate, 1915 aux pp.9-10, 20, 205-206 ; R. H. Tawney, Equality, London, Unwin books, 1964 à la p.48 ; David D. Raphael, « La tradition libérale occidentale » (1966) 18:1 Revue internationale des sciences sociales 25 à la p.29 ; John Gray, Two Faces of Liberalism, New York, The New Press, 2000 à la p.31 ; Bernard Semmel, John Stuart Mill and the Pursuit of Virtue, London, Yale University Press, 1984 à la p.14 ; Nicholas Capaldi, John Stuart Mill : A Biography, Cambridge, Cambridge University Press, 2004 à la p.268 ; Catherine Audard, « Le "nouveau" libéralisme » (2009) 4:44 L'économie politique 6 aux pp.10-11 ; Robert Yalden, « Liberalism and canadian constitutional law : tensions in an evolving vision of liberty » (1989) 47 U. Toronto Fac. L. Rev. 132 aux pp.145- ; Andrew Valls, « Self-development and the liberal State : the case of John Stuart Mill and Wilhelm von Humboldt » (1999) 61:2 The Review of politics 251 aux pp.259-260 ; Bruce Baum, Rereading power and freedom in J.S. Mill, Toronto, University of Toronto Press, 2000 aux pp.200-201.
[31] La juge Wilson défend non seulement une dimension négative, mais également une dimension positive de la liberté : Ian Johnstone, « Section 7 of the Charter and constitutionally protected welfare » (1988) 46 U. Toronto Fac. L. Rev. 1 à la p.31 ; Robert Yalden, « Liberalism and canadian constitutional law : tensions in an evolving vision of liberty » (1989) 47 U. Toronto Fac. L. Rev. 132 aux pp.151-152. Voir aussi R. c. Morgentaler, [1988] 1 R.C.S. 30 au para.224, j. Wilson (pour la majorité). Le juge Dickson également : Robert Yalden, « Working with Bertha Wilson : perspectives on liberty, judicial decision-making and a judge’s role » (2008) 41 S.C.L.R. (2d) 297 à la p.302.
[32] Plusieurs instruments de droit international défendent une dimension positive de la liberté : la Déclaration universelle des droits de l'homme reconnaît à son article 22 un droit à la sécurité sociale afin d'assurer à tous un plein développement de leur personnalité : Voir l'article 22 de la Déclaration universelle des droits de l'homme, Rés. AG 217(III), Doc. Off. AG NU, 3e sess., supp. n°13, Doc. NU A/810 (1948) 71. Voir aussi Déclaration sur le droit au développement, Rés. AG 41/128, Doc.Off. A.G.N.U., 41e sess., supp. n°49, Doc. NU 41/128 (1986) 196 à la p.197. Conformément à son préambule, la Déclaration universelle des droits de l'homme conçoit l'homme libre comme libéré de la terreur et de la misère. Voir le préambule de la Déclaration universelle des droits de l'homme, Rés. AG 217(III), Doc. Off. AG NU, 3e sess., supp. n°13, Doc. NU A/810 (1948) 71 ; Projet de pacte international relatif aux droits de l'homme et mesures de mise en œuvre : travaux futurs de la Commission de droits de l'homme, Rés. AG 421 (V), Doc.Off. A.G.N.U., 5e sess., supp. n°49, Doc. NU A/5/421 (1950) 47 à la p.48. Voir également le préambule et les articles 1 et 2 de la Déclaration sur le progrès et le développement dans le domaine social, Rés. AG 2542 (XXIV), Doc.Off. A.G.N.U., 24e sess., supp. n°49, Doc. NU A/24/2542 (1969) 51 aux pp.51-54.
[33] Mayo Moran, « Talking about hate speech : a rhetorical analysis of american and canadian approaches to the regulation of hate speech » (1994) Wis. L. Rev. 1425 à la p.1508. Voir aussi R.A. Macdonald, « Postscript and Prelude - The Jurisprudence of the Charter : Eight Theses » (1982) 4 Sup. Ct. L. Rev. 321 à la p.344 ; Martha Jackman, « The protection of welfare rights under the charter » (1988) 20:2 Ottawa L. Rev. 257 aux pp.264 et 267.
[34] Victor V. Ramraj, « Keegstra, Butler, and positive liberty : a glimmer of hope for the faithful » (1993) 51:2 U. Toronto Fac. L. Rev. 304 à la p.306 et 323 ; Andrew Petter, « Canada's Charter Flight : Soaring Backwards into the Future » (1989) 16:2 Journal of law and society 151 aux pp.153-154 ; Martha Jackman, « The protection of welfare rights under the charter » (1988) 20:2 Ottawa L. Rev. 257 aux pp.264 et 297-298 ; R.A. Macdonald, « Postscript and Prelude - The Jurisprudence of the Charter : Eight Theses » (1982) 4 Sup. Ct. L. Rev. 321 à la p.344 ; Lorne Sossin, « Salvaging the welfare state ? : the prospects for judicial review of the Canada health & social transfer » (1998) 21 Dalhousie L.J. 141 aux pp.175 et 179 ; Lorne Sossin, « The « supremacy of God », human dignity and the charter of rights and freedoms » (2003) 52 U.N.B.L.J. 227 à la p.230 ; Lisa Philipps, « The supreme court of Canada’s tax jurisprudence : what’s wrong with the rule of law » (2000) 79 Canadian Bar Review 120 aux pp.125, 128-129 et 131 ; Robert Yalden, « Liberalism and canadian constitutional law : tensions in an evolving vision of liberty » (1989) 47 U. Toronto Fac. L. Rev. 132 aux pp.150-151, 153 ; Leon E. Trakman, « Group rights : a canadian perspective » (1991-1992) 24 N.Y.U. J. Int'l L. & Pol. 1579 aux pp.1586-1588 ; Lars Apland et Chris Axworthy, « Collective and individual rights in Canada : a perspective on democratically controled organizations » (1988) 8 Windsor Y.B. Access Just. 44 à la p.58 ; Robin West, « Tradition, principle and self-sovereignty : competing conceptions of liberty in the United States Concstitution » (2002) 6:2 Review of constitutional studies 262 aux pp.271-273 et 286 ; Gillian Daly, Social rights : the implications of selective constitutionalisation, Master thesis in Law, The University of British Columbia, 1999 à la p.34 [unpublished] ; H. J. McCloskey, « A critique of the ideals of liberty » (1965) 74 :296 Mind New Series 483 à la p.500. Voir aussi le préambule et les articles 1 et 2 de la Déclaration sur le progrès et le développement dans le domaine social, Rés. AG 2542 (XXIV), Doc.Off. A.G.N.U., 24e sess., supp. n°49, Doc. NU A/24/2542 (1969) 51 aux pp.51-54 ; Déclaration sur le droit au développement, Rés. AG 41/128, Doc.Off. A.G.N.U., 41e sess., supp. n°49, Doc. NU 41/128 (1986) 196 à la p.197.
[35] John Rawls, Théorie de la justice, trad. par Catherine Audard, Paris, Éditions du Seuil, 1997 à la p.240 (ch.32) ; John Rawls, Political Liberalism, 2nd ed., New York, Columbia University Press, 2005 à la p.166 ; Amartya Sen, « Individual freedom as a social commitment » The New York review of books (June 14, 1990) ; Amartya Sen, « Freedom of choice : concept and content » (1988) 32 European Economic Review 269 aux pp.275-277 ; Isaiah Berlin et Ramin Jahanbegloo, Conversations with Isaiah Berlin, London, Halban, 1991. Voir aussi Amy Gutmann, Liberal Equality, Cambridge, Cambridge University Press, 1980 à la p.11 ; Judith N. Shklar, « Conférence de Judith N. Shklar » dans Les usages de la liberté : XXXIIes Rencontres internationales de Genève (1989), Neuchâtel, Les Éditions de la Baconnière, 1990 aux pp.126 et 130.
[36] Lisa Philipps, « The supreme court of Canada’s tax jurisprudence : what’s wrong with the rule of law » (2000) 79 Canadian Bar Review 120 à la p.128 ; Stuart Bottomley, Neil Gunningham and Stephen Parker, Law in context, Australia, Gaunt, 1994 aux pp.16-17. Voir aussi Amartya Sen, « Freedom of choice : concept and content » (1988) 32 European Economic Review 269 à la p.273 ; Amartya Sen, « Individual freedom as a social commitment » The New York review of books (June 14, 1990) ; R. H. Tawney, Equality, London, Unwin books, 1964 à la p.228 ; Amy Gutmann, Liberal Equality, Cambridge, Cambridge University Press, 1980 à la p.11 ; Isaiah Berlin, « Introduction » in Henry Hardy, dir., Liberty, Oxford, Oxford University Press, 2009 aux pp.44-45 ; John Rawls, Théorie de la justice, trad. par Catherine Audard, Paris, Éditions du Seuil, 1997 à la p.240 (ch.32). Selon Amartya Sen, John Rawls incorpore la dimension positive de la liberté par son deuxième principe de justice (principe de différence) : Amartya Sen, « Freedom of choice : concept and content » (1988) 32 European Economic Review 269 aux pp.276-277 ; Stein Ringen, « Liberty, freedom and real freedom » (2005) 42:3 Society 36 à la p.37.
[37] Carl J. Friedrich, « Rights, liberties, freedoms : a reappraisal » (1963) 57:4 The American political science review 841 à la p.852.
[38] Leonard Trelawny Hobhouse, Hobhouse : Liberalism and Other Writings, 2nd ed., Cambridge, Cambridge University Press, 1994 à la p.59 ; John Dewey, « Renascent liberalism » in Jo Ann Boydston, dir., The Later Works of John Dewey, Volume 11, 1925 - 1953 : Essays, Reviews, Trotsky Inquiry, Miscellany, and Liberalism and Social Action, Carbondale, Southern Illinois University Press, 2008 à la p.41 ; Amartya Sen, « Individual freedom as a social commitment » The New York review of books (June 14, 1990) ; Bertrand Russell et Dora Russell, The prospects of industrial civilization, New York, The century co., 1923 à la p.279.
[39] Le critère juridique de dignité humaine a été élaboré dans l'arrêt Law c. Canada (1999). Il n'est plus un critère juridique pertinent pour le droit à l'égalité depuis l’arrêt R c. Kapp (2008).
[40] Denise G. Réaume, « Discrimination and dignity » (2002-2003) 63 La. L. Rev. 645 aux pp.689-690.
[41] Denise Réaume, « Law v. Canada (Minister of Employment and Immigration) » (2006) 18 :1 Canadian Journal of Women and the Law 143 à la p.168 et 170 (au para.76-77, 85). Selon l’auteure, l’autonomie devrait être au cœur de l’analyse sur la dignité (à la p.168, au para.77).
[42] Denise G. Réaume, « Discrimination and dignity » (2002-2003) 63 La. L. Rev. 645 aux pp.672 et 689-690 ; Denise Réaume, « Law v. Canada (Minister of Employment and Immigration) » (2006) 18 :1 Canadian Journal of Women and the Law 143 à la p.163-164 (au para.59).
[43] Denise G. Réaume, « Discrimination and dignity » (2002-2003) 63 La. L. Rev. 645 à la p.692.
[44] Isaiah Berlin réfute expressément l'idée selon laquelle il défendrait une liberté négative contre une liberté positive, car cela constituerait une défense d’un monisme intolérant incompatible avec un pluralisme des valeurs : Isaiah Berlin, « Introduction » in Henry Hardy, dir., Liberty, Oxford, Oxford University Press, 2009 aux pp.50, n.1 et 53. Voir aussi Isaiah Berlin et Ramin Jahanbegloo, Conversations with Isaiah Berlin, London, Halban, 1991 ; Isaiah Berlin, « Introduction » in Henry Hardy, dir., Liberty, Oxford, Oxford University Press, 2009 à la p.38. Un compromis entre les deux dimensions de la liberté est, selon lui, nécessaire : Isaiah Berlin, « Two concepts of liberty » in Henry Hardy, dir., Liberty, Oxford, Oxford University Press, 2009 à la p.212 ; Isaiah Berlin, « On the pursuit of the ideal » The New York Review of Books (March 17, 1988) ; Dag Einar Thorsen, The politics of freedom : a study of the political thought of Isaiah Berlin and Karl Popper, and the challenge of neoliberalism, Doctoral thesis in political science, University of Oslo, 2011 à la p.63 [unpublished]. Selon Avery Plaw, Isaiah Berlin n’établit pas une hiérarchie de valeur privilégiant la liberté pas plus qu’il n’accorde une priorité à la liberté négative sur la liberté positive. Au contraire, il estime qu'un équilibre est nécessaire entre ces deux libertés : Avery Plaw, Isaiah Berlin’s pluralist thought and liberalism : a re-reading and contrast with John Rawls, Doctoral thesis in political science, McGill University, 2001 aux pp.171-172, 174, 178 et 190-191 [unpublished] ; Avery Plaw, « Re-visiting Berlin : why two liberties are better than one » (2005) 1:2 Politics and Ethics Review 138 aux pp.139,  146 et 155. Selon John N. Gray, Isaiah Berlin n’a jamais affirmé que les conceptions positives et négatives de la liberté sont mutuellement exclusives : John N. Gray, « On negative and positive liberty » (1980) 28:4 Political studies 507 à la p.512. D’ailleurs Isaiah Berlin ne critiquait pas toutes les conceptions de liberté positive, mais seulement celles qui reposent sur deux conceptions du moi : un moi transcendental et un moi empirique. Il affirme : « A liberal society is not a society of negative liberty. Positive liberty has to occur in all societies. My positive liberty is just as important, that’s what you haven’t understood. That’s what I said. Maybe I didn’t make it clear. The idea of self-control, the idea of determining oneself and not being pushed about by others, the idea of initiating my own action, the idea that I do what I do for my own motives, that I’m not ordered about, that the source of my activity is myself and not somebody who controls me – that is positive liberty. The perversion comes when I begin talking about two selves : one self manipulates the other, and so on. Positive liberty is a perfectly genuine concept. The demand that you be your own master or mistress is perfectly genuine. Interference with my positive liberty is just as terrible as interference with my negative liberty » : Isaiah Berlin et Beata Polanowska-Sygulska, Unfinished dialogue, Amherst, Prometheus Books, 2006 à la p.151.
[45] Amartya Sen, comme Isaiah Berlin, croit en la pluralité des valeurs : Amartya Sen, The Idea of Justice, Cambridge, Belknap Press of Harvard University Press, 2009 à la p.239. Il rejette, par conséquent, l’idée d’une « single-focus idea of freedom » : Amartya Sen, The Idea of Justice, Cambridge, Belknap Press of Harvard University Press, 2009 aux pp.306 et 308-309. Il affirme : « An adequate view of freedom would have to be both positive and negative, since both are important (though for different reasons) » : Amartya Sen, « Individual freedom as a social commitment » The New York review of books (June 14, 1990) ; Amartya Sen, « Freedom of choice : concept and content » (1988) 32 European Economic Review 269 aux pp.275-276 ; Amartya Sen, The Idea of Justice, Cambridge, Belknap Press of Harvard University Press, 2009 à la p.309. Selon Amartya Sen, une atteinte à la liberté négative est également une atteinte à la liberté positive, mais l'inverse n'est pas vrai : Amartya Sen, « Individual freedom as a social commitment » The New York review of books (June 14, 1990). Amartya Sen a une interprétation différente d'Isaiah Berlin concernant la distinction entre la liberté négative et la liberté positive : Amartya Sen, « Individual freedom as a social commitment » The New York review of books (June 14, 1990) ; Amartya Sen, The Idea of Justice, Cambridge, Belknap Press of Harvard University Press, 2009 à la p.282. La liberté positive défendue par Amartya Sen ne concerne que les obstacles externes et ne se prête donc pas à la critique acerbe d'Isaiah Berlin concernant la liberté positive.
[46] Joseph Raz, The Morality of Freedom, Oxford, Oxford University Press, 1986 aux pp.369-372 et 410 ; Richard H. Fallon Jr., « Two senses of autonomy » (1994) 46:4 Stanford Law Review 875 à la p.886 ; John Christman, « Liberalism and individual positive freedom » (1991) 101:2 Ethics 343 à la p.343,n.1.
[47] Isaiah Berlin affirme : « A liberal society is not a society of negative liberty. Positive liberty has to occur in all societies. My positive liberty is just as important, that’s what you haven’t understood. That’s what I said. Maybe I didn’t make it clear (…) Positive liberty is a perfectly genuine concept. The demand that you be your own master or mistress is perfectly genuine. Interference with my positive liberty is just as terrible as interference with my negative liberty » : Isaiah Berlin et Beata Polanowska-Sygulska, Unfinished dialogue, Amherst, Prometheus Books, 2006 à la p.151. Voir aussi Jason Ferrell, Isaiah Berlin and the politics of pluralism, Doctoral thesis in political science, McGill University, 2002 à la p.70 ; Avery Plaw, « Re-visiting Berlin : why two liberties are better than one » (2005) 1:2 Politics and Ethics Review 138 à la p.139.
[48] Toute conception de la liberté doit, selon Isaiah Berlin, comporter une dimension négative : Isaiah Berlin, « Two concepts of liberty » in Henry Hardy, dir., Liberty, Oxford, Oxford University Press, 2009 à la p.207.
[49] Selon Gerald C. MacCallum, la liberté négative et la liberté positive sont inséparables et indissociables : Gerald C. MacCallum, « Negative and positive freedom » (1967) 76:3 The philosophical review 312 aux pp.314, 318 et 319 ; John Rawls, Théorie de la justice, trad. par Catherine Audard, Paris, Éditions du Seuil, 1997 aux pp.238 (ch.32) et 295, n.4. Voir aussi Lloyd L. Weinreb, « The complete idea of justice » (1984) 51 U. Chi. L. Rev. 752 à la p.792 ; Catherine Audard, « Éthique publique et démocratie » (1997) 41 Arch. Phil. Droit 65 à la p.74 ; L. J. Macfarlane, « On two concepts of liberty » (1966) 14 :1 Political studies 77 à la p.78 ; Judith N. Shklar, « Conférence de Judith N. Shklar » dans Les usages de la liberté : XXXIIes Rencontres internationales de Genève (1989), Neuchâtel, Les Éditions de la Baconnière, 1990 aux pp.126, 131, 134, 145 et 148.
[50] Isaiah Berlin, « Introduction » in Henry Hardy, dir., Liberty, Oxford, Oxford University Press, 2009 à la p.42 (voir aussi à la p.39). Voir aussi Isaiah Berlin, « Two concepts of liberty » in Henry Hardy, dir., Liberty, Oxford, Oxford University Press, 2009 à la p.212 ; Isaiah Berlin et Steven Lukes, « Isaiah Berlin: In conversation with Steven Lukes » (1998) 120 Salmagundi 52 à la p.93.
[51] Isaiah Berlin et Ramin Jahanbegloo, Conversations with Isaiah Berlin, London, Halban, 1991.
[52] Isaiah Berlin et Ramin Jahanbegloo, Conversations with Isaiah Berlin, London, Halban, 1991 ; Isaiah Berlin, « On the pursuit of the ideal » The New York Review of Books (March 17, 1988).
[53] Isaiah Berlin, « Introduction » in Henry Hardy, dir., Liberty, Oxford, Oxford University Press, 2009 aux pp.38-39. Selon Isaiah Berlin, une justification pour l’État providence peut également reposer sur la liberté négative : Isaiah Berlin, « Introduction » in Henry Hardy, dir., Liberty, Oxford, Oxford University Press, 2009 aux pp.38-39. Lon L. Fuller est du même avis : Lon L. Fuller, « Freedom: A Suggested Analysis », (1955) 68(8) Harv. L. Rev. 1305 à la p.1306. Voir aussi Gerald C. MacCallum, « Negative and positive freedom » (1967) 76:3 The philosophical review 312 aux pp.317-318.
[54] Isaiah Berlin et Ramin Jahanbegloo, Conversations with Isaiah Berlin, London, Halban, 1991 ; Isaiah Berlin, « Introduction » in Henry Hardy, dir., Liberty, Oxford, Oxford University Press, 2009 à la p.38 ; Isaiah Berlin, « Two concepts of liberty » in Henry Hardy, dir., Liberty, Oxford, Oxford University Press, 2009 aux pp.172-173 et 207-208. Un compromis entre les deux dimensions de la liberté est nécessaire : Isaiah Berlin, « Two concepts of liberty » in Henry Hardy, dir., Liberty, Oxford, Oxford University Press, 2009 à la p.212 ; Isaiah Berlin, « On the pursuit of the ideal » The New York Review of Books (March 17, 1988). Selon Avery Plaw, Isaiah Berlin n’établit pas une hiérarchie de valeur privilégiant la liberté pas plus qu’il n’accorde une priorité à la liberté négative sur la liberté positive : Avery Plaw, Isaiah Berlin’s pluralist thought and liberalism : a re-reading and contrast with John Rawls, Doctoral thesis in political science, McGill University, 2001 aux pp.174, 178 et 190-191 [unpublished] ; Avery Plaw, « Re-visiting Berlin : why two liberties are better than one » (2005) 1:2 Politics and Ethics Review 138 aux pp.139,  146 et 155. D'ailleurs, Isaiah Berlin réfute expressément l'idée selon laquelle il défendrait une liberté négative contre une liberté positive : Isaiah Berlin, « Introduction » in Henry Hardy, dir., Liberty, Oxford, Oxford University Press, 2009 aux pp.50, n.1 et 53. Selon Jason Ferrell, Isaiah Berlin considère que le libéralisme nécessite à la fois la liberté négative et la liberté positive : Jason Ferrell, Isaiah Berlin and the politics of pluralism, Doctoral thesis in political science, McGill University, 2002 à la p.70.
[55] Plusieurs écrivains (d'Aristote à Karl Marx et du Mahatma Gandhi à Franklin Roosevelt) ont reconnu l'importance de la dimension positive de la liberté : Amartya Sen, « Individual freedom as a social commitment » The New York review of books (June 14, 1990). Cette dimension positive de la liberté appartient à la philosophie libérale : Avery Plaw, « Re-visiting Berlin : why two liberties are better than one » (2005) 1:2 Politics and Ethics Review 138 à la p.153. Exemple de philosophes libéraux : Thomas Hill Green, Bernard Bosanquet, Leonard Trelawny Hobhouse, John Dewey… etc. On peut également mentionner John Stuart Mill et Alexis de Tocqueville : Charles Taylor, « What's Wrong with Negative Liberty » in Philosophical Papers : Volume 2, Philosophy and the Human Sciences, Cambridge, Cambridge University Press, 1985 à la p.212. De même que John Locke : Gerald C. MacCallum, « Negative and positive freedom » (1967) 76:3 The philosophical review 312 à la p.322, n.9 ; John Locke, Essai philosophique concernant l'entendement humain, trad. par Pierre Coste, Paris, Librairie générale française, 2009 à la p.401 (II, 21, 15) ; John Locke, Traité du gouvernement civil, trad. par David Mazel, Paris, Flammarion, 1984 à la p.218 (para.57).
[56] Victor V. Ramraj, « Keegstra, Butler, and positive liberty : a glimmer of hope for the faithful » (1993) 51:2 U. Toronto Fac. L. Rev. 304 à la p.325 ; Robin West, « Tradition, principle and self-sovereignty : competing conceptions of liberty in the United States Concstitution » (2002) 6:2 Review of constitutional studies 262 aux pp.288-289 ; Thomas C. Grey, « Property and need : the welfare state and theories of distributive justice » (1975-1976) 28 Stan. L. Rev. 877 aux pp.893-894. Voir aussi R. H. Tawney, Equality, London, Unwin books, 1964 à la p.167 ; Catherine Audard, « Le "nouveau" libéralisme » (2009) 4:44 L'économie politique 6 aux pp.10-11. La pauvreté et l'inégalité de richesse étaient considérées par John Stuart Mill et Adam Smith comme une forme d'oppression. Sur John Stuart Mill voir : John Stuart Mill, The collected works of John Stuart Mill, volume V – essays on economics and society part II, Toronto, University of Toronto Press, 1967 à la p.244 ; Amy Gutmann, Liberal Equality, Cambridge, Cambridge University Press, 1980 à la p.66. Sur Adam Smith, voir Emma Rothschild, Adam Smith and conservative economics » (1992) 45:1 The economic history review 74 à la p.94.
[57] Ralph B. Perry, « Liberty in a democratic state » in Freedom : its meaning, Harcourt, Brace, 1940 à la p.269.
[58] Mayo Moran, « Talking about hate speech : a rhetorical analysis of american and canadian approaches to the regulation of hate speech » (1994) Wis. L. Rev. 1425 à la p.1508 ; Yves de Montigny, « Les rapports difficiles entre la liberté d’expression et ses limites raisonnables » (1991) 22 R.G.D. 129 à la p.136 ; Roderick A. Macdonald, « Post-charter legal education : does anyone teach law anymore ? » (2007) 28:2 Policy Options à la p.79 ; Lisa Philipps, « The supreme court of Canada’s tax jurisprudence : what’s wrong with the rule of law » (2000) 79 Canadian Bar Review 120 aux pp.128-129 ; Allan C. Hutchinson et Andrew Petter, « Private Rights/Public Wrongs : The Liberal Lie of the Charter » (1988) 38:3 The University of Toronto Law Journal 278 à la p.284. Voir aussi Leonard Trelawny Hobhouse, The elements of social justice, New York, Henry Holt and company, 1922 aux pp.85-86 ; Robert K. Carr, « Liberty under government » (1950) 24:1 Proceedings of the Academy of Political Science 3 aux pp.8, 11-12 ; United States of America, President's committee on civil rights, To secure these rights : the report of the President's committee on civil rights, New York, Simon and Schuster, 1947 à la p.103. Voir aussi R. H. Tawney, Equality, London, Unwin books, 1964 à la p.229 ; Catherine Audard, « Le "nouveau" libéralisme » (2009) 4:44 L'économie politique 6 aux pp.21-22.
[59] Victor V. Ramraj, « Keegstra, Butler, and positive liberty : a glimmer of hope for the faithful » (1993) 51:2 U. Toronto Fac. L. Rev. 304 à la p.325-326.
[60] R.A. Macdonald, « Postscript and Prelude - The Jurisprudence of the Charter : Eight Theses » (1982) 4 Sup. Ct. L. Rev. 321 à la p.344 ; Martha Jackman, « The protection of welfare rights under the charter » (1988) 20:2 Ottawa L. Rev. 257 à la p.264. Voir aussi Isaiah Berlin, « Two concepts of liberty » in Henry Hardy, dir., Liberty, Oxford, Oxford University Press, 2009 à la p.207.
[61] Ontario (Procureur général) c. Fraser, 2011 CSC 20 au para.69, j. McLachlin et Lebel (pour la majorité). Voir aussi Haig c. Canada (Directeur général des élections), [1993] 2 R.C.S. 995 au para.79, j. l'Heureux-Dubé (pour la majorité) ; Gosselin c. Québec (Procureur général), [2002] 4 R.C.S. 429 au para.320 et 350, j. Arbour (dissidente) ; Louise Arbour, « 'Freedom from want'- from charity to entitlement » (March 3, 2005), en ligne : < http://www.unhchr.ch/huricane/huricane.nsf/0/58E08B5CD49476BEC1256FBD006EC8B1?opendocument >.
[62] José Woehrling, « La place de la religion dans les écoles publiques du Québec » (2007) 41 R.J.T. 651 au para.4. Voir aussi Charles A. Baylis, « Towards an international Bill of Rights » (1944) 8:2 The public opinion quarterly 244 à la p.248. Pour la liberté positive voir : R. c. Big M Drug Mart Ltd., [1985] 1 R.C.S. 295 au para.94, j. Dickson (pour la majorité). Pour la liberté négative voir : R. c. Big M Drug Mart Ltd., [1985] 1 R.C.S. 295 au para.95, j. Dickson (pour la majorité).
[63] Ontario (Procureur général) c. Fraser, 2011 CSC 20 au para.67 et 69-70, j. McLachlin et Lebel (pour la majorité). Par exemple, le juge Dickson (dissident) affirme qu'une « réglementation limitant la monopolisation de la presse peut être nécessaire pour assurer la liberté d'expression et de presse » : Renvoi relatif à la Public Service Employee Relations Act (Alb.), [1987] 1 R.C.S. 313 au para.77, j. Dickson (dissident). Voir aussi Haig c. Canada, [1993] 2 R.C.S. 995 au para.79, j. l'Heureux-Dubé (pour la majorité). Voir aussi Charles A. Baylis, « Towards an international Bill of Rights » (1944) 8:2 The public opinion quarterly 244 à la p.248.
[64] Ontario (Procureur général) c. Fraser, 2011 CSC 20 au para.67-68, 70, j. McLachlin et Lebel (pour la majorité).
[65] Gosselin c. Québec (Procureur général), [2002] 4 R.C.S. 429 au para.320 et 350, j. Arbour (dissidente).
[66] Ontario (Procureur général) c. Fraser, 2011 CSC 20 au para.72, j. McLachlin et Lebel (pour la majorité). Dans l'arrêt Gosselin c. Québec (2002), la juge McLachlin (pour la majorité) souligne qu'il « est possible qu’on juge un jour que l’art. 7 a pour effet de créer des obligations positives » : Gosselin c. Québec (Procureur général), [2002] 4 R.C.S. 429 au para.82, j. McLachlin (pour la majorité).
[67] Ontario (Procureur général) c. Fraser, 2011 CSC 20 au para.72, j. McLachlin et Lebel (pour la majorité).
[68] Gosselin c. Québec (Procureur général), [2002] 4 R.C.S. 429 au para.320 et 350, j. Arbour (dissidente).
[69] Gosselin c. Québec (Procureur général), [2002] 4 R.C.S. 429 au para.320 et 350, j. Arbour (dissidente).
[70] Gosselin c. Québec (Procureur général), [2002] 4 R.C.S. 429 au para.320 et 350, j. Arbour (dissidente).
[71] Gosselin c. Québec (Procureur général), [2002] 4 R.C.S. 429 au para.320 et 350, j. Arbour (dissidente).
[72] Gosselin c. Québec (Procureur général), [2002] 4 R.C.S. 429 au para.320 et 350, j. Arbour (dissidente).
[73] Gosselin c. Québec (Procureur général), [2002] 4 R.C.S. 429 au para.320 et 350, j. Arbour (dissidente).
[74] Mayo Moran, « Talking about hate speech : a rhetorical analysis of american and canadian approaches to the regulation of hate speech » (1994) Wis. L. Rev. 1425 à la p.1508 ; Victor V. Ramraj, « Keegstra, Butler, and positive liberty : a glimmer of hope for the faithful » (1993) 51:2 U. Toronto Fac. L. Rev. 304 à la p.324. Voir aussi B. (R.) c. Children's Aid Society of Metropolitan Toronto, [1995] 1 R.C.S. 315 au para.233, j. Iacobucci et Major (pour la majorité).
[75] R. c. Keegstra, [1990] 3 R.C.S. 697 au para.56, j. Dickson (pour la majorité).
[76] Slaight Communications Inc. c. Davidson, [1989] 1 R.C.S. 1038 au para.23, j. Dickson (pour la majorité) ; R. c. Keegstra, [1990] 3 R.C.S. 697 au para.44, j. Dickson (pour la majorité) ; Harvey c. Nouveau-Brunswick (Procureur général), [1996] 2 R.C.S. 876 au para.37, j. La Forest (pour la majorité) ; Ross c. Conseil scolaire du district no 15 du Nouveau-Brunswick, [1996] 1 R.C.S. 825 au para.75, j. La Forest (pour la Cour).
[77] R. c. Oakes, [1986] 1 R.C.S. 103 au para.64, j. Dickson (pour la majorité) ; Slaight Communications Inc. c. Davidson, [1989] 1 R.C.S. 1038 au para.16, j. Dickson (pour la majorité) ; R. c. Hess; R. c. Nguyen, [1990] 2 R.C.S. 906 au para.34, j. Wilson (pour la majorité) ; Ross c. Conseil scolaire du district no 15 du Nouveau-Brunswick, [1996] 1 R.C.S. 825 au para.77, j. La Forest (pour la Cour) ; Renvoi relatif à la sécession du Québec, [1998] 2 R.C.S. 217 au para.64 (la Cour) ; M. c. H., [1999] 2 R.C.S. 3 au para.107, j. Cory et Iacobucci (pour la majorité) ; Gosselin c. Québec (Procureur général), [2002] 4 R.C.S. 429 au para.353, j. Arbour (dissidente) ; R c. Bryan, [2007] 1 R.C.S. 527 au para.21, j. Bastarache (pour la majorité) ; Alberta c. Hutterian Brethren of Wilson Colony, [2009] 2 R.C.S. 567 au para.153, j. Abella (dissidente).
[78] Dans une conception négative de la liberté, les lois sont toujours des atteintes à la liberté même les lois contre le meurtre ou le vol : Isaiah Berlin, « Two concepts of liberty » in Henry Hardy, dir., Liberty, Oxford, Oxford University Press, 2009 aux pp.170, n.3 et 175 ; Ronald Dworkin, « Do values conflict ? A Hedgehog's approach » (2001) 43 Ariz. L. Rev. 251 aux pp.255-256. Par exemple, Jeremy Bentham affirmait : « No law can be made that does not take something from liberty » : Jeremy Bentham, « An examination of the declaration of the rights of the man and the citizen decreed by the constituent assembly in France » in The works of Jeremy Bentham : Part VIII, Edinburgh, William Tait, 1839 à la p.493.
[79] Mayo Moran, « Talking about hate speech : a rhetorical analysis of american and canadian approaches to the regulation of hate speech » (1994) Wis. L. Rev. 1425 à la p.1509, n.279.
[80] Mayo Moran, « Talking about hate speech : a rhetorical analysis of american and canadian approaches to the regulation of hate speech » (1994) Wis. L. Rev. 1425 aux pp.1508-1509 ; Victor V. Ramraj, « Keegstra, Butler, and positive liberty : a glimmer of hope for the faithful » (1993) 51:2 U. Toronto Fac. L. Rev. 304 à la p.324.
[81] Mayo Moran, « Talking about hate speech : a rhetorical analysis of american and canadian approaches to the regulation of hate speech » (1994) Wis. L. Rev. 1425 aux pp.1508-1509.
[82] Victor V. Ramraj, « Keegstra, Butler, and positive liberty : a glimmer of hope for the faithful » (1993) 51:2 U. Toronto Fac. L. Rev. 304 à la p.326.
[83] R. c. Edwards Books and Art Ltd., [1986] 2 R.C.S. 713 au para.141, j. Dickson (pour la majorité).
[84] R. c. Wholesale Travel Group Inc., [1991] 3 R.C.S. 154 au para.171, j. Cory et l'Heureux-Dubé (pour la majorité). Ronald Dworkin est particulièrement critique envers la Cour suprême des Etats-Unis pour avoir invalidée une partie de la réglementation du New Deal : Ronald Dworkin, Justice for Hedgehogs, Cambridge, Harvard University Press, 2011 à la p.397. Voir aussi Ferguson v. Skrupa, 372 U.S. 726 (1963) aux pp.729-730.
[85] Slaight Communications Inc. c. Davidson, [1989] 1 R.C.S. 1038 au para.16, j. Dickson (pour la majorité) ; R. c. Wholesale Travel Group Inc., [1991] 3 R.C.S. 154 au para.170-173, j. Cory et l'Heureux-Dubé (pour la majorité) ; Ross c. Conseil scolaire du district no 15 du Nouveau-Brunswick, [1996] 1 R.C.S. 825 au para.86, j. La Forest (pour la Cour) ; R. c. Sharpe, [2001] 1 R.C.S. 45 au para.133, j. l'Heureux-Dubé, Gonthier et Bastarache (dissidents).
[86] Beverley McLachlin, « The Charter 25 years later : the good, the bad, and the challenges » (2007) 45:2 Osgoode Hall Law Journal 365 à la p.375. Voir aussi Rocket c. Collège royal des chirurgiens dentistes d'Ontario, [1990] 2 R.C.S. 232 au para.33, j. McLachlin (pour la Cour). Voir aussi Robert J. Sharpe, Kent Roach et Katherine Swinton, The Charter of Rights and Freedoms, Toronto, Irwin Law, 1998 à la p.50 ; Peter W. Hogg, « Interpreting the charter of rights : generosity and justification » (1990) 28 Osgoode Hall L. J. 817 à la p.824.
[87] R. c. Oakes, [1986] 1 R.C.S. 103 au para.64, j. Dickson (pour la majorité) ; R. c. Keegstra, [1990] 3 R.C.S. 697 au para.45, j. Dickson (pour la majorité).
[88] Victor V. Ramraj, « Keegstra, Butler, and positive liberty : a glimmer of hope for the faithful » (1993) 51:2 U. Toronto Fac. L. Rev. 304 à la p.324-325.
[89] Peter Leuprecht, « La liberté qui opprime et la loi qui affranchit », en ligne : < www.unesco.chairephilo.uqam.ca/LACORDAIRELeuprecht.pdf>.
[90] Les lois sont plus importantes pour la liberté des pauvres que pour la liberté des riches. John Stuart Mill affirme : « Les riches seraient beaucoup plus capables de se protéger eux-mêmes en l’absence de loi ou de gouvernement, que les pauvres, et, même, à la vérité, réussiraient probablement à réduire ceux-ci en esclavage » : John Stuart Mill, L'utilitarisme, trad. par Georges Tanesse, Paris, Garnier-Flammarion, 1968 à la p.147 (ch.V). De même, Benjamin Franklin, cité par Arthur J. Goldberg, affirmait : « The poor man has an equal right but the more need to have representatives in the legislature than the rich one » : Arthur J. Goldberg, « Equality and governmental action » (1964) 39 N.Y.U. L. Rev. 205 à la p.206.
[91] Leonard Trelawny Hobhouse, The elements of social justice, New York, Henry Holt and company, 1922 aux pp.60, 79-80.
[92] R. H. Tawney, Equality, London, Unwin books, 1964 aux pp.164, 171, 173 et 228. Voir aussi A. F. Pollard, The evolution of parliament, London, Longmans, green and co., 1920 aux pp.183-184.
[93] Isaiah Berlin et Ramin Jahanbegloo, Conversations with Isaiah Berlin, London, Halban, 1991 ; Isaiah Berlin, « Introduction » in Henry Hardy, dir., Liberty, Oxford, Oxford University Press, 2009 à la p.38.
[94] Conformément à la vénérable maxime selon laquelle la mère de la liberté est la loi : R. H. Tawney, Equality, London, Unwin books, 1964 à la p.231. En effet, John Locke affirmait : « Il est certain que la fin d’une loi n’est point d’abolir ou de diminuer la liberté, mais de la conserver et de l’augmenter » : John Locke, Traité du gouvernement civil, trad. par David Mazel, Paris, Flammarion, 1984 à la p.218 (para.57). Selon le juriste Herbert L. Packer, le but ultime des lois dans une société libre et démocratique est de libérer ou d'affranchir : Herbert L. Packer, The Limits of the Criminal Sanction, Stanford, Standford University Press, 1999 à la p.66. Louise Arbour cite M. Packer avec approbation : Louise Arbour, « Mot d'ouverture », in Josiane Boulad-Ayoub et Peter Leuprecht, Le Sens de la Liberté : Actes du Colloque Tenu Dans le Cadre des Vingt et Unièmes Entretiens du Centre Jacques Cartier, Québec, Presses de l'Université Laval, 2009 aux pp.14-15. Par exemple, la libération des noirs de la servitude a été rendu possible par l'adoption de lois par le gouvernement : Robert K. Carr, « Liberty under government » (1950) 24:1 Proceedings of the Academy of Political Science 3 à la p.7.
[95] Henri-Dominique Lacordaire, Conférences de Notre-Dame de Paris : Années 1846-1848, Poussielgue frères, 1872 à la p.473. Voir aussi René Cassin, La tradition libérale des droits de l'homme, U.N.E.S.C.O., Oxford, 1965 à la p.7.
[96] Louise Arbour, « 'Freedom from want'- from charity to entitlement » (March 3, 2005), en ligne : < http://www.unhchr.ch/huricane/huricane.nsf/0/58E08B5CD49476BEC1256FBD006EC8B1?opendocument >.
[97] Victor V. Ramraj, « Keegstra, Butler, and positive liberty : a glimmer of hope for the faithful » (1993) 51:2 U. Toronto Fac. L. Rev. 304 à la p.326-327 ; Peter Leuprecht, « La liberté qui opprime et la loi qui affranchit », en ligne : < www.unesco.chairephilo.uqam.ca/LACORDAIRELeuprecht.pdf>. Voir aussi Joseph Raz, The Morality of Freedom, Oxford, Oxford University Press, 1986 à la p.410. Selon le juriste et économiste Robert Lee Hale, le devoir ultime du gouvernement est de maximiser la liberté positive : Barbara Fried, The Progressive Assault on Laissez Faire : Robert Hale and the First Law and Economics Movement, Cambridge, Harvard University Press, 2001 à la p.36.
[98] Joseph Raz, The Morality of Freedom, Oxford, Oxford University Press, 1986 à la p.410 ; John Gray, The Moral Foundations of Market Institutions, London, Institute of Economic Affairs, Health and Welfare Unit, 1992 à la p.22 ; Amartya Sen, « Individual freedom as a social commitment » The New York review of books (June 14, 1990) ; Thomas May, « The concept of autonomy » (1994) 31:2 American philosophical quarterly 133 à la p.134 ; Robert Young, Personal Autonomy : Beyond Negative and Positive Liberty, London, Croom Helm, 1986 à la p.49. Voir aussi Peter Leuprecht, « La liberté qui opprime et la loi qui affranchit », en ligne : < www.unesco.chairephilo.uqam.ca/LACORDAIRELeuprecht.pdf>.
[99] Joseph Raz, The Morality of Freedom, Oxford, Oxford University Press, 1986 à la p.410. Voir aussi Louise Arbour, « 'Freedom from want'- from charity to entitlement » (March 3, 2005), en ligne : < http://www.unhchr.ch/huricane/huricane.nsf/0/58E08B5CD49476BEC1256FBD006EC8B1?opendocument > ; Peter Leuprecht, « La liberté qui opprime et la loi qui affranchit », en ligne : < www.unesco.chairephilo.uqam.ca/LACORDAIRELeuprecht.pdf> ; Amartya Sen, « Individual freedom as a social commitment » The New York review of books (June 14, 1990).
[100] Joseph Raz, The Morality of Freedom, Oxford, Oxford University Press, 1986 à la p.410.
[101] Joseph Raz, The Morality of Freedom, Oxford, Oxford University Press, 1986 à la p.410. Voir aussi Avital Simhony, « Beyond positive and negative freedom : T.H. Green's view of freedom » (1993) 21:1 Political theory 28 à la p.49.
[102] Joseph Raz, The morality of freedom, Oxford, Clarendon Press, 1986 à la p.369.
[103] Joseph Raz, The morality of freedom, Oxford, Clarendon Press, 1986 à la p.408.
[104] Articles 22, 25 et 28 de la Déclaration universelle des droits de l'homme, Rés. AG 217(III), Doc. Off. AG NU, 3e sess., supp. n°13, Doc. NU A/810 (1948) 71. Voir aussi l’article 12(1)(d) du Pacte international relatif aux droits économiques, sociaux et culturels, 19 décembre 1966, 993 R.T.N.U. 3.
[105] Il n'existe pas de hiérarchie entre les droits de la personne et, par conséquent, les droits économiques, sociaux et culturels (qui protègent une liberté positive) ne doivent pas, de manière générale, être considérés comme étant plus importants que les droits civils et politiques (qui protègent une liberté négative), car certains droits civils et politiques (par exemple la protection contre la torture ou contre des peines cruelles et inusitées) sont plus élémentaires à l'autonomie que certains droits économiques, sociaux et culturels (droit à la santé) et probablement aussi élémentaires qu'un droit à la subsistance : Alan Gewirth, The Community of Rights, Chicago, University of Chicago Press, 1996 aux pp.45 et 53. Selon Ronald Dworkin, le droit d'être protégé de la torture est le paradigme des droits de l'homme : Ronald Dworkin, Is democracy possible here ? : principles for a new political debate, Princeton, Princeton University Press, 2006 à la p.38. En revanche, certains droits économiques et sociaux (comme un droit à la subsistance ou un droit à la santé) sont certainement plus élémentaires que la majorité des droits civils et politiques : Joy Gordon, « The concept of human rights : the history and meaning of its politicization » (1997-1998) 23 Brook. J. Int'l L. 689 aux pp.722-723.
[106] Articles 22, 25 et 28 de la Déclaration universelle des droits de l'homme, Rés. AG 217(III), Doc. Off. AG NU, 3e sess., supp. n°13, Doc. NU A/810 (1948) 71. Voir aussi les articles 2(2) et 12(1)(d) du Pacte international relatif aux droits économiques, sociaux et culturels, 19 décembre 1966, 993 R.T.N.U. 3. Voir aussi Committee on economic, social and cultural rights, General comment No.14 : Substantive issues arising in the implementation of the international covenant on economic, social and cultural rights, Doc.Off. C.E.S., 22e sess., Doc. NU (2000) au para.12(b). Voir aussi Denise G. Réaume, « Discrimination and dignity » (2002-2003) 63 La. L. Rev. 645 aux pp.689-690.
[107] R. c. Edwards Books and Art Ltd., [1986] 2 R.C.S. 713 au para.141, j. Dickson (pour la majorité). Les propos du juge Dickson reflète, selon Lynn Smith, une approche qui vise l’égalité substantielle : Lynn Smith, « The equality rights » (1991) 20 Man. L. J. 377 à la p.384.
[108] Adler c. Ontario, [1996] 3 R.C.S. 609 au para.91, j. l'Heureux-Dubé (dissidente) ; Dickason c. Université de l'Alberta, [1992] 2 R.C.S. 1103 au para.20-21, j. Cory (pour la majorité) ; M. c. H., [1999] 2 R.C.S. 3 au para.78, j. Cory et Iacobucci (pour la majorité) Voir aussi Peter W. Hogg, « Interpreting the charter of rights : generosity and justification » (1990) 28 Osgoode Hall L. J. 817 à la p.824 ; Robert J. Sharpe, Kent Roach et Katherine Swinton, The Charter of Rights and Freedoms, Toronto, Irwin Law, 1998 à la p.50.
[109] Victor V. Ramraj, « Keegstra, Butler, and positive liberty : a glimmer of hope for the faithful » (1993) 51:2 U. Toronto Fac. L. Rev. 304 à la p.327. Il n'est pas déraisonnable de penser que les conditions de la liberté (des conditions minimales de vie dans la dignité) puissent demander une plus grande priorité : Isaiah Berlin, « Introduction » in Henry Hardy, dir., Liberty, Oxford, Oxford University Press, 2009 à la p.50. Selon le philosophe libéral Adam Smith, il faut privilégier l'intérêt des faibles et des pauvres en cas de conflit avec ceux des forts et des riches : « Smith places himself in all cases of conflict of interests between the poor and the rich, between the strong and the weak, without exception, on the side of the latter » : Emma Rothschild et Amartya Sen, « Adam Smith's economics » in Knud Haakonssen, The Cambridge Companion to Adam Smith, Cambridge, Cambridge University Press, 2006 à la p.364 ; Emma Rothschild, Adam Smith and conservative economics » (1992) 45:1 The economic history review 74 aux pp.85-86, 88-89 et 94. Voir aussi Adam Smith, The theory of moral sentiments, Cambridge, Cambridge University Press, 2004 aux pp.72 (I, III, III) et 215-216 (IV, I, 10). Selon Samuel Fleischacker, Adam Smith aurait possiblement inspiré le principe de différence de John Rawls : Samuel Fleischacker, A short history of distributive justice, Cambridge, Harvard University Press, 2005 aux pp.38-39. Le principe de différence de John Rawls dispose que « des inégalités socio-économiques, prenons par exemple des inégalités de richesse et d’autorité, sont justes si et seulement si elles produisent, en compensation, des avantages pour chacun et, en particulier, pour les membres les plus désavantagés de la société (…) Il n’y a pas d’injustice dans le fait qu’un petit nombre obtienne des avantages supérieurs à la moyenne, à condition que soit par là même améliorée la situation des moins favorisés » : John Rawls, Théorie de la justice, trad. par Catherine Audard, Paris, Éditions du Seuil, 1997 à la p.41 (ch.3).
[110] Victor V. Ramraj, « Keegstra, Butler, and positive liberty : a glimmer of hope for the faithful » (1993) 51:2 U. Toronto Fac. L. Rev. 304 à la p.327.

[111] Ruth Colker, « Section 1, Contextuality, and the Anti-Disadvantage Principle » (1992) 42:1 The University of Toronto Law Journal 77 aux pp.85-86 ; Andrew Petter, « The politics of the charter » (1986) 8 S.C.L.R. 473 à la p.483 ; Victor V. Ramraj, « Keegstra, Butler, and positive liberty : a glimmer of hope for the faithful » (1993) 51:2 U. Toronto Fac. L. Rev. 304 à la p.328 ; Pierre Blache, « La Charte canadienne : obstacle postmoderne à l’émergence d’un Québec moderne et rassembleur ? » (1994) 28 R.J.T. n.s. 333 à la p.361 ; José Woehrling, « La conformité de certaines modifications projetées au régime linguistique de l’affichage public et de la publicité commerciale découlant de la Charte de la langue française avec les chartes des droits et libertés », Annexe à l’avis sur d’éventuelles modifications à la Charte de la langue française (Février 1993) à la n.49, en ligne : < http://www.cslf.gouv.qc.ca/bibliotheque-virtuelle/publication-html/?tx_iggcpplus_pi4[file]=publications/avis120/a120.htm>. La Cour à l’unanimité a reconnu que les tribunaux canadiens ont l’obligation qu’a décrite le président Arthur Chaskalson de la Cour constitutionnelle d’Afrique du Sud qui affirme que la raison d’être de l’ordre juridique est de protéger les droits des membres des minorités et des autres individus qui ne sont pas en mesure de protéger adéquatement leurs droits dans le cadre du processus démocratique. Parmi ces personnes, il mentionne les personnes faibles, rejetées et marginalisées : États-Unis c. Burns, [2001] 1 R.C.S. 283 au para.67 (la Cour). Voir aussi Aldous Huxley, « The rights of man and the facts of the human situation » in United Nations educational, scientific and cultural organization, Human rights : comments and interpretations, Paris, UNESCO, 1948 aux pp.205-206.

[112] José Woehrling, « La conformité de certaines modifications projetées au régime linguistique de l’affichage public et de la publicité commerciale découlant de la Charte de la langue française avec les chartes des droits et libertés », Annexe à l’avis sur d’éventuelles modifications à la Charte de la langue française (Février 1993) à la n.49, en ligne : < http://www.cslf.gouv.qc.ca/bibliotheque-virtuelle/publication-html/?tx_iggcpplus_pi4[file]=publications/avis120/a120.htm>.
[113] Human rights « seeks to empower the powerless » and to « advanced the interests of the powerless » : Onora O’Neill, « Children’s rights and children’s lives » (1988) 98:3 Ethics 445 à la p.460 ; Michael Ignatieff, « Human rights as politics » The Tanner lectures on human values, Princeton University, April 4-7, 2000 à la p.290. Voir aussi B.M. Dickens et R.J. Cook, « Ethical and legal approaches to « the fetal patient » » (2003) 83 International journal of gynecology and obstetrics 85 à la p.88 ; Committee on economic, social and cultural rights, Substantive issues arising in the implementation of the international covenant on economic, social and cultural rights : poverty and the international covenant on economic, social and cultural rights, Doc.Off. C.E.S., 25e sess., Doc. NU (2001) au para.6 ; United Nations, Office of the high commissioner for human rights, Human rights and poverty reduction : a conceptual framework, New York and Geneva, United Nations, 2004 à la p.14 ; États-Unis c. Burns, [2001] 1 R.C.S. 283 au para.67 (la Cour) ; Aldous Huxley, « The rights of man and the facts of the human situation » in United Nations educational, scientific and cultural organization, Human rights : comments and interpretations, Paris, UNESCO, 1948 aux pp.205-206.
[114] L’égalité et les principes sous-tendant l'article 15 (1)(2) de la Charte canadienne (dont la justice sociale au paragraphe 2 de l’article 15) font partie intégrante de l'analyse en vertu de l'article premier : R. c. Keegstra, [1990] 3 R.C.S. 697 au para.75-77, j. Dickson (pour la majorité). Dans la Charte canadienne, l’égalité est une valeur déterminante qui doit également guider l’interprétation des autres droits de la Charte canadienne : Andrews c. Law Society of British Columbia, [1989] 1 R.C.S. 143 au para.52, j.McIntyre (dissident en partie) ; Nouveau-Brunswick (Ministre de la Santé et des Services communautaires) c. G. (J.), [1999] 3 R.C.S. 46 au para.112, j. l’Heureux-Dubé (pour la majorité). Il important de rappeler que les valeurs d’une société libre et démocratique n’ont pas toutes le même poids : R. c. Keegstra, [1990] 3 R.C.S. 697 au para.45, j. Dickson (pour la majorité).
[115] La justice sociale est l'une des valeurs d’une société libre et démocratique. Et en tant que telle, elle peut justifier, en vertu de l'article 1, une limite raisonnable à l’un des droits ou à l’une des libertés énoncés : R. c. Oakes, [1986] 1 R.C.S. 103 au para.64, j. Dickson (pour la majorité) ; R. c. Keegstra, [1990] 3 R.C.S. 697 au para.45, j. Dickson (pour la majorité). L’article 15(2) de la Charte caandienne, vise à promouvoir plus de justice sociale : Daniel Proulx, « L'objet des droits constitutionnels à l'égalité » (1988) 29 C. de D. 567 à la p.597 ; Daniel Proulx, « Les droits à l'égalité revus et corrigés par la Cour suprême du Canada dans l'arrêt Law : un pas en avant ou un pas en arrière ? » (2001) 61 R. du B. 185 à la p.269 ; Mark A. Drumbl and John D. R. Craig, « Affirmative action in question : a coherent theory for section 15(2) » (1997) 4:1 Review of Constitutional Studies 80 aux pp.80 et 115 ; Michel Bastarache, « Does affirmative action have a future as an instrument of social justice ? » (1997-1998) 29:2 Ottawa Law Review 497 à la p.502. Or les principes sous-tendant l'art. 15 (1)(2) de la Charte canadienne (incluant, par conséquent, la justice sociale) font partie intégrante de l'analyse en vertu de l'article 1 : R. c. Keegstra, [1990] 3 R.C.S. 697 au para.75-76, j. Dickson (pour la majorité).
[116] Ruth Colker, « Section 1, Contextuality, and the Anti-Disadvantage Principle » (1992) 42:1 The University of Toronto Law Journal 77 à la p.108.
[117] Thomas Nagel, « The justification of equality » The Tanner lectures on human values, Stanford University, 1977 à la p.16. Voir également Harold J. Laski, « A grammar of politics » in George L. Abernethy, The idea of equality : an anthology, Richmond, John Knox Press, 1959 à la p.227.
[118] Victor V. Ramraj, « Keegstra, Butler, and positive liberty : a glimmer of hope for the faithful » (1993) 51:2 U. Toronto Fac. L. Rev. 304 aux pp.324-325.
[119] Victor V. Ramraj, « Keegstra, Butler, and positive liberty : a glimmer of hope for the faithful » (1993) 51:2 U. Toronto Fac. L. Rev. 304 à la p.324.
[120] Victor V. Ramraj, « Keegstra, Butler, and positive liberty : a glimmer of hope for the faithful » (1993) 51:2 U. Toronto Fac. L. Rev. 304 aux pp.324-325.
[121] Victor V. Ramraj, « Keegstra, Butler, and positive liberty : a glimmer of hope for the faithful » (1993) 51:2 U. Toronto Fac. L. Rev. 304 à la p.330.
[122] Victor V. Ramraj, « Keegstra, Butler, and positive liberty : a glimmer of hope for the faithful » (1993) 51:2 U. Toronto Fac. L. Rev. 304 à la p.327.
[123] Lorne Sossin, « The « supremacy of God », human dignity and the charter of rights and freedoms » (2003) 52 U.N.B.L.J. 227 à la p.230. Voir aussi le préambule et les articles 1 et 2 de la Déclaration sur le progrès et le développement dans le domaine social, Rés. AG 2542 (XXIV), Doc.Off. A.G.N.U., 24e sess., supp. n°49, Doc. NU A/24/2542 (1969) 51 aux pp.51-54 ; Déclaration sur le droit au développement, Rés. AG 41/128, Doc.Off. A.G.N.U., 41e sess., supp. n°49, Doc. NU 41/128 (1986) 196 à la p.197.
[124] John Rawls, Théorie de la justice, trad. par Catherine Audard, Paris, Éditions du Seuil, 1997 à la p.240 (ch.32) ; John Rawls, Political Liberalism, 2nd ed., New York, Columbia University Press, 2005 à la p.166 ; Amartya Sen, « Individual freedom as a social commitment » The New York review of books (June 14, 1990) ; Amartya Sen, « Freedom of choice : concept and content » (1988) 32 European Economic Review 269 aux pp.275-277 ; Isaiah Berlin et Ramin Jahanbegloo, Conversations with Isaiah Berlin, London, Halban, 1991. Voir aussi Amy Gutmann, Liberal Equality, Cambridge, Cambridge University Press, 1980 à la p.11 ; Judith N. Shklar, « Conférence de Judith N. Shklar » dans Les usages de la liberté : XXXIIes Rencontres internationales de Genève (1989), Neuchâtel, Les Éditions de la Baconnière, 1990 aux pp.126 et 130.
[125] Justice Rosalie Silberman Abella, « A generation of human rights : looking back to the future » (1998) 36 Osgoode Hall L. J. 597 aux pp.606-607.
[126] Gillian Daly, Social rights : the implications of selective constitutionalisation, Master thesis in Law, The University of British Columbia, 1999 à la p.34 [unpublished].
[127] Projet de pacte international relatif aux droits de l'homme et mesures de mise en œuvre : travaux futurs de la Commission de droits de l'homme, Rés. AG 421 (V), Doc.Off. A.G.N.U., 5e sess., supp. n°49, Doc. NU A/5/421 (1950) 47 à la p.48 ; Déclaration universelle des droits de l'homme, Rés. AG 217(III), Doc. Off. AG NU, 3e sess., supp. n°13, Doc. NU A/810 (1948) 71. Voir aussi James Griffin, On human rights, Oxford, Oxford University Press, 2008 aux pp.180-181 ; Louise Arbour, « 'Freedom from want'- from charity to entitlement » (March 3, 2005), en ligne : < http://www.unhchr.ch/huricane/huricane.nsf/0/58E08B5CD49476BEC1256FBD006EC8B1?opendocument > ; Catherine Audard, « Le "nouveau" libéralisme » (2009) 4:44 L'économie politique 6 à la p.18 ; Carl J. Friedrich, « Rights, liberties, freedoms : a reappraisal » (1963) 57:4 The American political science review 841 à la p.843 ; United Nations educational, scientific and cultural organization, « The grounds of an international declaration of human rights » in Human rights : comments and interpretations, Paris, UNESCO, 1948 à la p.8 (Appendix II) ; Gillian Daly, Social rights : the implications of selective constitutionalisation, Master thesis in Law, The University of British Columbia, 1999 à la p.33 [unpublished].
[128] Louise Arbour, « 'Freedom from want'- from charity to entitlement » (March 3, 2005), en ligne : < http://www.unhchr.ch/huricane/huricane.nsf/0/58E08B5CD49476BEC1256FBD006EC8B1?opendocument >. Selon la juge Arbour de la Cour suprême du Canada, la protection des droits économiques et sociaux est nécessaire pour s'assurer que les personnes défavorisées bénéficient réellement des promesses de la Charte canadienne. Les droits économiques et sociaux « are the "next frontier" of Charter rights protection » : Louise Arbour and Fannie Lafontaine, « Beyond self-congratulation : the Charter at 25 in an international perspective » (2007) 45 Osgoode Hall L.J. 239 à la p.270. Plusieurs juristes sont favorables à la reconnaissance de droits constitutionnels économiques et sociaux : Frank I. Michelman, « Welfare rights in a constitutional democracy » (1979) 3 Wash. U. L. Q. 659 à la p.659 ; Lawrence H. Tribe, « Unraveling national league of cities : the new federalism and affirmative rights to essential government services » (1976-1977) 90:6 Harv. L. Rev. 1065 à la p.1066 ; Thomas C. Grey, « Property and need : the welfare state and theories of distributive justice » (1975-1976) 28 Stan. L. Rev. 877 aux pp.892-.
[129] Jusqu'à présent, la Charte canadienne a été interprétée de manière à ne garantir que des droits civils et politiques : Egan c. Canada, [1995] 2 R.C.S. 513 au para.37, j. l'Heureux-Dubé (dissidente) ; Renvoi relatif à la Public Service Employee Relations Act (Alb.), [1987] 1 R.C.S. 313 au para.176, j. McIntyre (pour la majorité) ; Hunter c. Southam Inc., [1984] 2 R.C.S. 145 au para.19, j. Dickson (pour la Cour) ; Claire Archbold, « The incorporation of civic and social rights in domestic law » in Jean-Marc Coicaud, Michael W. Doyle and Anne-Marie Gardner, dir., The Globalization of Human Rights, Tokyo, United Nations University Press, 2003 aux pp.64 et 74. Selon Andrew Petter, cette interprétation de la Charte canadienne repose sur la croyance erronée que le principal ennemi de la liberté n'est pas l'écart de richesse entre citoyens ou la concentration du pouvoir privé, mais l'État : Andrew Petter, « Canada's Charter Flight : Soaring Backwards into the Future » (1989) 16:2 Journal of law and society 151 à la p.152. Voir aussi Terence G. Ison, « The Sovereignty of the judiciary » (1986) 27:3 Les Cahiers de droit 503 à la p.515. Selon les auteures Gwen Brodsky et Shelagh Day, cette interprétation de la Charte canadienne comme ne protégeant que des droits civils et politiques est fausse et incompatible avec les valeurs sous-jacentes à la Charte canadienne de dignité humaine et de justice sociale et avec une conception substantive de l'égalité (égalité réelle) : Gwen Brodsky and Shelagh Day, « Beyond the Social and Economic Rights Debate : Substantive Equality Speaks to Poverty » (2002) 14 Can. J. Women & L. 185 à la p.187.
[130] Pacte international relatif aux droits économiques, sociaux et culturels, 19 décembre 1966, 993 R.T.N.U. 3 ; Health Services and Support – Facilities Subsector Bargaining Assn. c. Colombie-Britannique, [2007] 2 R.C.S. 391 au para.71, j. McLachlin et Lebel (pour la majorité).
[131] Renvoi relatif à la Public Service Employee Relations Act (Alb.), [1987] 1 R.C.S. 313 au para.59, j. Dickson (dissident) ; Slaight Communications Inc. c. Davidson, [1989] 1 R.C.S. 1038 au para.23, j. Dickson (pour la majorité) ; Health Services and Support – Facilities Subsector Bargaining Assn. c. Colombie-Britannique, [2007] 2 R.C.S. 391 au para.70 et 79, j. McLachlin et Lebel (pour la majorité) ; R. c. Hape, [2007] 2 R.C.S. 292 au para.55, j. Lebel (pour la majorité). Voir aussi Lorraine E. Weinrib, « Human dignity as a rights-protecting principle » (2004) 17 N.J.C.L. 325 à la p.326.
[132] Comité des droits économiques, sociaux et culturels, Observations finales du Comité des droits économiques, sociaux et culturels : Canada, Doc.Off. C.E.S., Doc. NU (1998) au para.15 ; Government of Canada, Responses to the Supplementary Questions Emitted by the United Nations Committee on Economic, Social and Cultural Rights on Canada's third report on the International Covenant on Economic, Social and Cultural Rights, Doc.Off. C.E.S., Doc. NU (1998) au para.53. Voir aussi Comité des droits économiques, sociaux et culturels, Observations finales du Comité des droits économiques, sociaux et culturels : Canada, Doc.Off. C.E.S., Doc. NU (2006) au para.11b) ; Louise Arbour, « 'Freedom from want'- from charity to entitlement » (March 3, 2005), en ligne : < http://www.unhchr.ch/huricane/huricane.nsf/0/58E08B5CD49476BEC1256FBD006EC8B1?opendocument > ; Government of Canada, Responses to the Supplementary Questions Emitted by the United Nations Committee on Economic, Social and Cultural Rights on Canada's third report on the International Covenant on Economic, Social and Cultural Rights, Doc.Off. C.E.S., Doc. NU (1998) au para.53.
[133] Hunter c. Southam Inc., [1984] 2 R.C.S. 145 au para.16-17, j. Dickson (pour la Cour) ; Law Society of Upper Canada c. Skapinker, [1984] 1 R.C.S. 357 au para.10-11, j. Estey (pour la Cour) ; Renvoi sur la Motor Vehicle Act (C.-B.), [1985] 2 R.C.S. 486 au para.54, j. Lamer (pour la majorité) ; Renvoi relatif à la sécession du Québec, [1998] 2 R.C.S. 217 au para.52 (la Cour) ; Gosselin c. Québec (Procureur général), [2002] 4 R.C.S. 429 au para.82, j. McLachlin (pour la majorité).
[134] Hunter c. Southam Inc., [1984] 2 R.C.S. 145 au para.16, j. Dickson (pour la Cour).
[135] Law Society of Upper Canada c. Skapinker, [1984] 1 R.C.S. 357 ; R. c. Big M Drug Mart Ltd., [1985] 1 R.C.S. 295 au para.117, j. Dickson (pour la majorité) ; Renvoi relatif à la Public Service Employee Relations Act (Alb.), [1987] 1 R.C.S. 313 au para.149, j. McIntyre (pour la majorité) ; Andrews c. Law Society of British Columbia, [1989] 1 R.C.S. 143 au para.32, j.McIntyre (dissident en partie) ; R c. Blais, [2003] 2 R.C.S. 236 au para.17, 40-41 (la Cour). Voir aussi Christian Brunelle, « L'interprétation des droits constitutionnels par le recours aux philosophes » (1990) 50 R. du B. 353 à la p.357 ; Donna Greschner, « The purpose of canadian equality rights » (2001-2002) 6 Rev. Const. Stud. 291 à la p.307 ; Martha Jackman, « Poor rights : using the charter to support social welfare claims » (1993-1994) 19 Queen's L.J. 65 à la p.66.
[136] Carl J. Friedrich, « Rights, liberties, freedoms : a reappraisal » (1963) 57:4 The American political science review 841 à la p.844.
[137] James Griffin, On human rights, Oxford, Oxford University Press, 2008 à la p.176. Voir aussi Alan Gewirth, The Community of Rights, Chicago, University of Chicago Press, 1996 à la p.38.
[138] James Griffin, On human rights, Oxford, Oxford University Press, 2008 à la p.176 (voir aussi à la p.31).
[139] James Griffin, On human rights, Oxford, Oxford University Press, 2008 à la p.176.
[140] Voir tous ces auteurs : James Griffin, On human rights, Oxford, Oxford University Press, 2008 à la p.176 ; Alan Gewirth, The Community of Rights, Chicago, University of Chicago Press, 1996 à la p.38 ; Carl J. Friedrich, « Rights, liberties, freedoms : a reappraisal » (1963) 57:4 The American political science review 841 aux pp.843-844 ; David D. Raphael, « La tradition libérale occidentale » (1966) 18:1 Revue internationale des sciences sociales 25 aux pp.28-30 ; René Cassin, La tradition libérale des droits de l'homme, U.N.E.S.C.O., Oxford, 1965 à la p.6 ; Cass R. Sunstein, The Second Bill of Rights : FDR's Unfinished Revolution and Why We Need It More Than Ever, New York, Basic Books, 2004 à la p.117 ; United Nations educational, scientific and cultural organization, « The grounds of an international declaration of human rights » in Human rights : comments and interpretations, Paris, UNESCO, 1948 à la p.8 (Appendix II). Par exemple, pour Thomas Paine, philosophe libéral et l'un des pères fondateurs des États-Unis, « le droit naturel à la vie impliquait non seulement l'existence de lois contre l'homicide, mais aussi celle de lois visant à assurer aux individus le minimum vital » : David D. Raphael, « La tradition libérale occidentale » (1966) 18:1 Revue internationale des sciences sociales 25 à la p.30. D’autres philosophes libéraux reconnaissaient également un droit moral à un minimum vital : Jean-Antoine-Nicolas de Caritat de Condorcet, « Réflexions sur le commerce des blés » in Oeuvres de Condorcet, v.11, Firmin Didot frères, 1847 à la p.111 ; John Stuart Mill, Principles of political economy : with some of their applications to social philosophy, London, Routledge, 1891 à la p.622 (Book V, XI para.13) ;  F.A. Hayek, The Road to Serfdom : Text and Documents, Chicago, University of Chicago Press, 2007 aux pp.147-148. Adam Smith et David Hume auraient également reconnu le droit moral à un minimum vital : Emma Rothschild, « The debate on economic and social security in the late eighteenth century : lessons of a road not taken » United Nations Research Institute for Social Development, 1995 à la p.15.
[141] Cass R. Sunstein, The Second Bill of Rights : FDR's Unfinished Revolution and Why We Need It More Than Ever, New York, Basic Books, 2004 aux pp.115-117.
[142] David D. Raphael, « La tradition libérale occidentale » (1966) 18:1 Revue internationale des sciences sociales 25 à la p.29.
[143] Frank I. Michelman, « In pursuit of constitutional welfare rights : one view of Rawl’s theory of justice » (1972-1973) 121 U. Pa. L. Rev. 962 aux pp.997-1001 et 1015. Voir aussi Thomas C. Grey, « Property and need : the welfare state and theories of distributive justice » (1975-1976) 28 Stan. L. Rev. 877 aux pp.892-.
[144] Sur la notion de dignité humaine, le juge Binnie (pour la Cour) a cité l’ancien premier ministre Trudeau : Granovsky c. Canada (Ministre de l’Emploi et de l’Immigration), [2000] 1 R.C.S. 703 aux paras.56-57, j. Binnie (pour la Cour).
[145] Pierre Elliott Trudeau « Des valeurs d'une société juste » dans Thomas S. Axworthy et Pierre Elliot Trudeau, dir., Les années Trudeau. La recherche d'une société juste, Montréal, Le Jour, 1990 à la p. 382 ; Claude Couture, « Canada : modèle d'État multiculturel pour le monde ? » (2005) 13:3 & 14:1 Constitutional Forum 48 aux pp.49-50.
[146] Pierre Elliot Trudeau, « Economic rights » (1961-1962) 8 McGill L. J. 121 aux pp.121 et 125.
[147] Martha Jackman, « Poor rights : using the charter to support social welfare claims » (1993-1994) 19 Queen's L.J. 65 à la p.66.
[148] Ontario (Procureur général) c. Fraser, 2011 CSC 20 au para.69, j. McLachlin et Lebel (pour la majorité). Voir aussi Haig c. Canada (Directeur général des élections), [1993] 2 R.C.S. 995 au para.79, j. l'Heureux-Dubé (pour la majorité) ; Gosselin c. Québec (Procureur général), [2002] 4 R.C.S. 429 au para.320 et 350, j. Arbour (dissidente) ; Louise Arbour, « 'Freedom from want'- from charity to entitlement » (March 3, 2005), en ligne : < http://www.unhchr.ch/huricane/huricane.nsf/0/58E08B5CD49476BEC1256FBD006EC8B1?opendocument >.
[149] Irwin Toy Ltd. c. Québec (Procureur général), [1989] 1 R.C.S. 927 au para.95, j. Dickson, Lamer et Wilson (pour la majorité).
[150] Gosselin c. Québec (Procureur général), [2002] 4 R.C.S. 429 au para.82, j. McLachlin (pour la majorité), au para.218, j. Bastarache (dissident), au para.350, j. Arbour (dissidente) ; Vriend c. Alberta, [1998] 1 R.C.S. 493 au para.63-64, j. Cory (pour la majorité) ; Renvoi relatif à la Public Service Employee Relations Act (Alb.), [1987] 1 R.C.S. 313 au para.77, j. Dickson (dissident).
[151] Canada, Law Reform Commission. Working Paper No. 26, Medical Treatment and Criminal Law, Ottawa, Minister of Supply and Services Canada, 1980 à la p.6 ; Singh c. Ministre de l’Emploi et de l’Immigration, [1985] 1 R.C.S. 177 au para.46, j. Wilson (pour la majorité).
[152] On aurait pu en dire autant du droit à la vie. En effet, selon le Comité des droits de l’homme, le droit à la vie garanti à l’article 6 du Pacte international relatif aux droits civils et politiques ne doit pas être interprété étroitement et impose, par conséquent, aux États des obligations positives comme celles de prendre des mesures pour réduire la mortalité infantile et accroître l’espérance de vie en adoptant des mesures pour éliminer la malnutrition et les épidémies : Human rights committee, General comment No.6 : The right to life, Doc.Off. H.R.C., 16e sess., Doc. NU (1982) aux paras.1 et 5. Voir également United Nations educational, scientific and cultural organization, « The grounds of an international declaration of human rights » in Human rights : comments and interpretations, Paris, UNESCO, 1948 à la p.11 (Appendix II) ; Gosselin c. Québec (Procureur général), [2002] 4 R.C.S. 429 au para.308 et 346, j. Arbour (dissidente).
[153] Singh c. Ministre de l’Emploi et de l’Immigration, [1985] 1 R.C.S. 177 au para.46, j. Wilson (pour la majorité) ; Gosselin c. Québec (Procureur général), [2002] 4 R.C.S. 429 au para.345-348 et 357-358, j. Arbour (dissidente). Voir aussi Louise Arbour, « 'Freedom from want'- from charity to entitlement » (March 3, 2005), en ligne : < http://www.unhchr.ch/huricane/huricane.nsf/0/58E08B5CD49476BEC1256FBD006EC8B1?opendocument > ; Martha Jackman, « The protection of welfare rights under the charter » (1988) 20:2 Ottawa L. Rev. 257 aux pp.258, 287-290, 337-338 ; Ian Johnstone, « Section 7 of the Charter and constitutionally protected welfare » (1988) 46 U. Toronto Fac. L. Rev. 1 à la p.4 ; François Rocher et Daniel Salé, « Charte et société : vers un nouvel ordre politique canadien ? » (1991) 20 Politique 35 à la p.53. Voir aussi Victoria (city) v. Adams, [2009] B.C.J. No. 1538 au para.2.
[154] Rodriguez c. Colombie-Britannique (Procureur général), [1993] 3 R.C.S. 519 au para.200, j. McLachlin (dissidente) ; A.C. c. Manitoba (Directeur des services à l’enfant et à la famille, [2009] 2 R.C.S. 181 au para.100, j. Abella (pour la majorité) ; Ian Johnstone, « Section 7 of the Charter and constitutionally protected welfare » (1988) 46 U. Toronto Fac. L. Rev. 1 à la p.4.
[155] Sophia R. Moreau, « The Wrongs of Unequal Treatment » (2004) 54:3 University of Toronto Law Journal 291 aux pp.309-312.
[156] Considérées par le philosophe libéral John Rawls comme des biens sociaux premiers que tout homme rationnel est supposé désiré et qui sont essentiels à la valeur de la liberté : John Rawls, Théorie de la justice, trad. par Catherine Audard, Paris, Éditions du Seuil, 1997 aux pp.93 (ch.11), 123 (ch.15) et 240 (ch.32).
[157] Amartya Sen, « Freedom of choice : concept and content » (1988) 32 European Economic Review 269 à la p.273 ; R. H. Tawney, Equality, London, Unwin books, 1964 à la p.228 ; Amy Gutmann, Liberal Equality, Cambridge, Cambridge University Press, 1980 à la p.11 ; Isaiah Berlin, « Introduction » in Henry Hardy, dir., Liberty, Oxford, Oxford University Press, 2009 aux pp.44-45 ; John Rawls, Théorie de la justice, trad. par Catherine Audard, Paris, Éditions du Seuil, 1997 à la p.240 (ch.32). Selon Lon L. Fuller, « moneys confer both freedom from choice and freedom to choose » : Lon L. Fuller, « Some reflections on legal and economic freedoms : a review of Robert L. Hale’s « Freedom through law » » (1954) 54 Colum. L. Rev. 70 à la p.75. Selon Amartya Sen et Stein Ringen, John Rawls incorpore la dimension positive de la liberté par son deuxième principe de justice (principe de différence) : Amartya Sen, « Freedom of choice : concept and content » (1988) 32 European Economic Review 269 aux pp.276-277 ; Amartya Sen, The Idea of Justice, Cambridge, Belknap Press of Harvard University Press, 2009 à la p.260 ; Stein Ringen, « Liberty, freedom and real freedom » (2005) 42:3 Society 36 à la p.37.
[158] Isaiah Berlin et John Rawls distinguent la liberté de la valeur de la liberté : Isaiah Berlin, « Introduction » in Henry Hardy, dir., Liberty, Oxford, Oxford University Press, 2009 à la p.45 ; John Rawls, Théorie de la justice, trad. par Catherine Audard, Paris, Éditions du Seuil, 1997 à la p.240 (ch.32). D’autres, au contraire, ne croient pas que l’on puisse distinguer la liberté des moyens de l’exercer : Jean-Fabien Spitz, « L’État social et le dilemme de l’égalité et de la liberté » (2012) 37 Le philosophoire 39 à la p.45. Selon Amartya Sen et Stein Ringen, John Rawls incorpore la dimension positive de la liberté par son deuxième principe de justice (principe de différence) : Amartya Sen, « Freedom of choice : concept and content » (1988) 32 European Economic Review 269 aux pp.276-277 ; Stein Ringen, « Liberty, freedom and real freedom » (2005) 42:3 Society 36 à la p.37.
[159] John Rawls, Political Liberalism, 2nd ed., New York, Columbia University Press, 2005 à la p.166.
[160] Catherine Audard, « Le "nouveau" libéralisme » (2009) 4:44 L'économie politique 6 à la p.11.
[161] R. H. Tawney, Equality, London, Unwin books, 1964 à la p.232. Sur les termes « self-preserving » et « self-developing », voir Carl J. Friedrich, « Rights, liberties, freedoms : a reappraisal » (1963) 57:4 The American political science review 841 à la p.852.
[162] Sur l'opposition traditionnelle entre liberté et égalité, voir : R. H. Tawney, Equality, London, Unwin books, 1964 aux pp.164, 167-168. Par exemple, William Graham Sumner affirmait : « We cannot go outside of this alternative : liberty, inequality, survival of the fittest ; not-liberty, equality, survival of the unfittest » : William Graham Sumner, The challenge of facts and other essays, New Haven, Yale University Press, 1914 à la p.25. Voir aussi Jonathan Marshall, « William Graham Sumner : critic of progressive liberalism » (1979) 3:3 Journal of libertarian studies 261.
[163] Peter Leuprecht, « La liberté qui opprime et la loi qui affranchit », en ligne : < www.unesco.chairephilo.uqam.ca/LACORDAIRELeuprecht.pdf>  ; Daniel Proulx, « L'objet des droits constitutionnels à l'égalité » (1988) 29 C. de D. 567 aux pp.579-580 ; Susanne Baer, « Lecture : dignity, liberty, equality : a fundamental rights triangle of constitutionalism » (2009) 59 University of Toronto Law Journal 417 aux pp.449-450 ; Richard B. Wilson, « The merging concepts of liberty and equality » (1955) 12:2 Wash. & Lee L. Rev. 182 à la p.194. Selon plusieurs philosophes, concevoir la liberté sous sa dimension positive permet de faire disparaître la tension ou l’opposition traditionnelle entre liberté et égalité : R. H. Tawney, Equality, London, Unwin books, 1964 aux pp.167-168 et 228-229 ; Leonard Trelawny Hobhouse, Hobhouse : Liberalism and Other Writings, 2nd ed., Cambridge, Cambridge University Press, 1994 à la p.15 ; John Dewey, « Liberalism and equality » in The Later Works of John Dewey, vol.11, Carbondale, Southern Illinois Univ. Press, 1987 à la p.370. Voir aussi John Rawls, Théorie de la justice, trad. par Catherine Audard, Paris, Éditions du Seuil, 1997 à la p.240 (ch.32) ; Ronald Dworkin, Justice for Hedgehogs, Cambridge, Harvard University Press, 2011 aux pp.4 et 331 ; T. M. Scanlon, « When does equality matter ? », Conference on equality at the John F. Kennedy School of Government, Harvard University, April 2004 aux pp.41-42. John Stuart Mill croyait que la liberté et l’égalité peuvent coexister : Barbara Fried, The Progressive Assault on Laissez Faire : Robert Hale and the First Law and Economics Movement, Cambridge, Harvard University Press, 2001 à la p.34. Selon Ronald Dworkin, l'idée selon laquelle la liberté et l'égalité entrent en conflit ou non dépend de la manière dont on les définit, car il s'agit de concepts qui demandent à être interprétés : Ronald Dworkin, « Do values conflict ? A Hedgehog's approach » (2001) 43 Ariz. L. Rev. 251 aux pp.254-255.
[164] R. H. Tawney, Equality, London, Unwin books, 1964 aux pp.228-229. Par conséquent, un État-providence peut se justifier autant par la liberté que par l'égalité : Stein Ringen, « Liberty, freedom and real freedom » (2005) 42:3 Society 36 à la p.39.
[165] R. H. Tawney, Equality, London, Unwin books, 1964 à la p.235.

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