2.2. La doctrine canadienne
Introduction
Nous
avons recensé dans la littérature juridique canadienne tous les textes portant
sur la dignité humaine. Notre recherche s'est malheureusement avérée plutôt
décevante, car nous n'avons pu retracer et identifier une seule véritable
conception juridique de la dignité humaine. En effet, certains auteurs ne
réfèrent que vaguement à la dignité humaine sans trop insister sur sa réelle
signification. D'autres analysent la jurisprudence et y révèlent les différents
sens généralement accordés à la dignité humaine[1].
Quelques-uns circonscrivent leur écrit sur la dignité humaine au droit à l'égalité
et traitent de l'application parfois hautement critiquable des facteurs
contextuels[2].
Certains appliquent à la jurisprudence une typologie de la dignité humaine
empruntée à d'autres auteurs afin d’identifier, à partir d’une grille d'analyse
unique, l’usage faite par la Cour de différentes conceptions de la dignité
humaine[3]. Bien
que quelques auteurs aient apporté une contribution substantielle à l’étude
juridique de la dignité humaine en tentant d’élucider et de clarifier son sens
et de déterminer ce qu'elle requiert [4], aucun
auteur n’a véritablement articulé une conception juridique globale ou
systémique de la dignité humaine. Nous entendons par là une conception de la
dignité humaine ancrée dans la philosophie libérale, cohérente avec le droit
international, la jurisprudence et la doctrine canadienne, applicable à la fois
aux Chartes canadienne et québécoise, qui puisse servir à interpréter les
nombreux droits et libertés et la clause de justification et qui puisse
informer les tribunaux sur les rôles que la dignité humaine joue dans la
protection des personnes faibles, défavorisées et vulnérables et dans
l’interprétation des valeurs de liberté et d’égalité. Dans l’ensemble, la
majorité des juristes associent, quoique sans trop de justification, la dignité
humaine à la liberté et à l'égalité. Partant de ce postulat non vérifié, nous
étudierons les concepts de liberté (section 2.2.1.1.) et d'égalité (section
2.2.1.2.) dans leur relation avec la dignité humaine et nous offrirons une
justification juridique (et philosophique lorsque nécessaire) de ce postulat
que nous souhaitons la plus cohérente possible avec la philosophie libérale et
avec le sens accordé à la dignité humaine en droit international et dans la
jurisprudence et la doctrine canadienne.
La
liberté est souvent invoquée par les juristes canadiens comme relevant de la
dignité humaine. En effet, nombreux sont ceux qui soutiennent que la liberté
négative de prendre des décisions personnelles fondamentales sans interférences
de l’État relève de la dignité humaine. Entendue comme conférant à tout être
humain une égale valeur intrinsèque, la dignité humaine érige l'être humain au
rang de fin en soi. Et cette reconnaissance de l'être humain comme fin en soi
emporte un droit à l’autonomie et à la liberté de choix et un droit au plein
développement de sa personnalité. Mais plusieurs juristes canadiens soutiennent
également que la liberté négative, quoiqu’essentielle, est insuffisante à
assurer aux personnes défavorisées une véritable autonomie compte tenu qu’ils
ne disposent pas des moyens et des ressources nécessaires pour l’exercer
utilement. Ils estiment, par conséquent, qu'une société, qui prend l’autonomie
au sérieux et qui reconnaît le droit de chacun de participer pleinement comme
citoyen égal à la société, doit reconnaître, au nom des valeurs de dignité
humaine, d’égalité substantielle et de la justice sociale, une dimension
positive de la liberté. Contrairement à la liberté négative, celle-ci justifie
l’intervention de l’État et l’adoption de lois afin d’assurer à tous les
citoyens les conditions matérielles d’une réelle liberté (d’un véritable choix)
et les moyens d’exercer leur autonomie.
L’égalité
est également invoquée par les juristes canadiens comme relevant de la dignité
humaine. En effet, tous les êtres humains ont une égale valeur intrinsèque. Et
cette égale valeur intrinsèque justifie de reconnaître à tous les êtres humains
une égalité morale indépendante du mérite, des accomplissements, du statut
social, de la richesse et des capacités rationnelles, physiques ou
intellectuelles. La reconnaissance de cette égalité morale commande un droit à
un égal respect et à une égale considération. Ce droit à un égal respect ne
constitue a priori qu'un principe moral abstrait d'égalité formelle et
procédurale et d'impartialité morale. Il ne prend la forme d'un principe
d’égalité substantielle que s'il se traduit dans les faits par des conséquences
substantiellement égalitaires en terme, par exemple, de liberté, de revenu, de
ressources ou de bien-être. Selon les philosophes libéraux John Rawls et Ronald
Dworkin, ces deux formes d’égalité (formelle et substantielle) sont
réconciliables à l’intérieure d’une théorie de la justice qui respecte les
valeurs de dignité humaine et de justice sociale. Dans la Charte
canadienne, l'égalité formelle et procédurale garantit l'égalité
dans la jouissance des libertés fondamentales et les règles d’équité
procédurale alors que l'égalité
substantielle garantit une égalité réelle dans l'application de
la loi et est
assurée par le droit à l'égalité garanti à l'article 15.
2.2.1. La dignité humaine et la liberté
Pour de nombreux juristes canadiens[5], le
droit de prendre des décisions personnelles fondamentales sans contraintes
légales imposées par l'État constitue un élément important de la dignité
humaine. Entendue comme conférant à tout être humain une égale valeur
intrinsèque[6], la
dignité humaine érige l’être humain au rang de fin en soi[7]. L’être
humain n'est donc pas un simple rouage au service de l'État et de la
collectivité[8] et ne
doit, par conséquent, jamais être traité simplement comme un moyen en vue d'une
fin qui le dépasse[9]. Cette
reconnaissance de l'être humain comme fin en soi emporte un droit à l’autonomie
et au plein développement de sa personnalité[10].
Conformément à la philosophie libérale de John Stuart Mill[11], la
liberté « telle qu'on l'entend et
telle qu'on en jouit dans une société libre et démocratique »[12] implique
donc, selon les propos de la juge Wilson (dissidente) dans l'arrêt La Reine c. Jones (1986) repris par les
juges de la majorité dans l'arrêt B. (R.)
c. Children's Aid Society of Metropolitan Toronto (1995) :
« La liberté pour
l'individu de se développer et de réaliser son potentiel au maximum, d'établir
son propre plan de vie, en accord avec sa personnalité ; de faire ses propres
choix, pour le meilleur ou pour le pire, d'être non conformiste, original et
même excentrique, d'être, en langage courant, "lui-même" et d'être
responsable en tant que tel. John Stuart
Mill décrit cela ainsi : "rechercher notre propre bien, à notre façon" » [nos soulignés][13].
Cette liberté, protégée par les libertés
fondamentales, par le droit à la liberté et à la sécurité et par le droit à la
protection contre les fouilles, les perquisitions ou les saisies abusives,
comporte une dimension négative[14]
nécessaire au respect de soi[15], à son
individualité et au choix et à la réalisation de sa propre conception d'une vie
de bien[16]. Cette
liberté négative s’intéresse seulement à l’absence d’intervention de l’État.
Elle oblige l’État à respecter et à ne pas s'immiscer dans les décisions et
dans les choix fondamentaux de ses citoyens[17] et à ne
pas imposer par moralisme légal une conception du bien à l’ensemble de sa
population. Bien qu'essentielle à tous[18], cette
liberté négative qualifiée parfois de « self-preserving »[19] bénéficie
davantage aux personnes riches et favorisées (dites beati possidentes) qui possèdent les moyens d’exercer leur liberté,
qui disposent de véritables choix et qui peuvent saisir les opportunités qui
s’offrent à elles[20].
Dans le passage susmentionné portant sur la
liberté, la juge Wilson réfère également à la dimension positive de la liberté[21]. Cette
dimension positive de la liberté qualifiée parfois de « self-developing »[22] bénéficie
surtout aux personnes défavorisées et ne s’intéresse pas seulement à l’absence
d’intervention de l’État[23], mais à
tous les obstacles externes (sociaux ou économiques) qui oppriment et empêchent
les individus d’exercer pleinement leur autonomie et de réaliser leur
conception d'une vie de bien[24]. La juge
Wilson affirme, avec John Stuart Mill[25], que
l’autonomie requiert que l’individu soit véritablement libre « de se développer
et de réaliser son potentiel au maximum »[26]. Or
selon John Stuart Mill, cette liberté positive de se réaliser et de développer
son autonomie est parfois restreinte non pas par l'intervention de l’État, mais
par des conditions matérielles et économiques oppressives qui privent les
individus des ressources réputées nécessaires pour vivre librement et dignement[27]. Il
affirme :
“No longer enslaved or made dependent by force of law, the great
majority are so by force of poverty (…) That this is an evil equal to almost
any of those against which mankind have hitherto struggled, the poor are not
wrong in believing. Is it a necessary evil ? They are told so by those
who do not feel it—by those who have gained the prizes in the lottery of life.
But it was also said that slavery, that despotism, that all the privileges of
oligarchy were necessary” [nos soulignés][28].
Plusieurs juristes canadiens[29] abondent
dans le même sens que le philosophe libéral John Stuart Mill[30], que la
juge Wilson[31] et que
le droit international[32] et
estiment comme eux et comme la majorité des canadiens[33] que la
liberté doit non seulement comporter une dimension négative, mais également une
dimension positive, au nom des valeurs de dignité humaine[34] et de
justice sociale[35], afin de
sécuriser les conditions matérielles d’une réelle liberté (d’un véritable
choix)[36] et de
garantir à tous, en particulier aux personnes pauvres et défavorisées[37], une
réelle autonomie et un véritable droit au développement de leur personnalité[38]. Ainsi dans
son interprétation du critère juridique de dignité humaine élaboré par la Cour
suprême du Canada dans le cadre du droit à l’égalité[39], la
juriste Denise Réaume insiste notamment sur le fait que la dimension positive
de la liberté constitue une composante essentielle de la dignité humaine[40]. En
effet, parmi les trois formes d’atteinte à la dignité humaine (trois formes
d’indignités) qu'elle a identifiées et qui compromettent toutes l'autonomie
individuelle[41], elle mentionne, outre
les préjudices et les stéréotypes, l’exclusion d’un groupe de personne à des
bénéfices importants et essentiels aux conditions minimales de vie dans la
dignité[42].
Dans son analyse et sa critique de l'arrêt Gosselin, l'auteure soutient que les
bénéficiaires d'aide social de moins de 30 ans qui devait vivre avec moins de
170$ par mois dans un contexte de chômage élevé ne vivaient certainement pas
dans des conditions minimales de vie dans la dignité. Elle affirme :
“The real question, then, was whether creating a serious risk for
those under thirty that they might end up with no more to live on than $170 per
month in an economic context of high unemployment show sufficient lack of
regard for their welfare to qualify as a violation of dignity. It is hard to
imagine how anyone could live a life with dignity under such circumstances” [nos soulignés][43].
Selon
les philosophes Isaiah Berlin[44], Amartya
Sen[45] et Joseph
Raz[46] une
conception adéquate de la liberté, dans une société libérale[47], doit
comporter à la fois une dimension négative[48] et une
dimension positive[49]. Isaiah Berlin, par exemple, considérait la liberté positive
comme une « fin en soi »[50] essentielle à une existence décente[51]
et à la protection des personnes faibles et vulnérables[52].
Selon lui un compromis entre les deux dimensions de la liberté est nécessaire
sans quoi la liberté des faibles et des défavorisées serait sacrifiée. Il
affirme :
« Legal
liberties are compatible with extremes of exploitation, brutality and
injustice. The case for intervention, by the State (…), to secure conditions
for both positive, and at least a minimum degree of negative, liberty for
individuals, is overwhelmingly strong. Liberals like Tocqueville and J.S. Mill,
and even Benjamin Constant (…) were not unaware of this. The case for social
legislation or planning, for the Welfare State and socialism, can be
constructed with as much validity from consideration of the claims of negative
liberty as from those of its positive brother, and if, historically, it was not
made so frequently, that was because the kind of evil against which the concept
of negative liberty was directed as a weapon was not laissez-faire, but
despotism. The rise and fall of the two concepts can largely be traced to the
specific dangers which, at a given moment, threatened a group or society most
(…)[53] Negative liberty is twisted when I
am told that liberty must be equal for the tigers and for the sheep, and that
this cannot be avoided even if it enables the former to eat the latter, if
coercion by the state is not to be used. Of course unlimited liberty for
capitalists destroy the liberty of the workers (…) Certainly the weak must be
protected against the strong, and liberty to that extent be curtailed. Negative liberty must be curtailed if
positive liberty is to be sufficiently realized ; there must be a balance
between the two, about which no clear principle can be enunciated » [nos soulignés][54].
Reconnaître l’importance de la liberté positive[55], c’est
reconnaître que dans nos sociétés modernes et industrielles les atteintes à la liberté
individuelle proviennent non seulement de l’intervention de l’État, mais aussi
des conditions socio-économiques oppressives[56]. Ralph B. Perry
affirme : « The most ancient, persistent, and
oppressive enemies of liberty are not external hindrances, whether physical or
human, but poverty and ignorance »[57]. Selon
une conception positive de la liberté, l’État n’est pas nécessairement l’ennemi
de la liberté, mais souvent un bienfaiteur et un émancipateur[58]. En
effet, l’intervention de l’État, par l’adoption de lois contraignantes, peut
parfois s’avérer essentielle afin de protéger les plus faibles et de garantir
aux personnes défavorisées une véritable autonomie et un véritable droit au
plein développement[59]. Le
juriste Roderick A. Macdonald souligne l’importance de la liberté positive pour
la majorité des Canadiens :
“The most important fundamental right for the majority of Canadians
is not a right to be free from
certain kinds of governmental activity, but rather the right to be free to benefit equally from the
advantages that organized government fosters” [nos soulignés][60].
La Cour s'est d'ailleurs toujours refusé d'établir
dans la Charte canadienne une
distinction rigide entre la liberté négative et la liberté positive ou entre
les droits négatifs et les droits positifs[61]. En
effet, la Cour a reconnu non seulement une dimension négative, mais également
une dimension positive à la liberté de conscience et de religion (article 2a))[62], à la
liberté d'expression (article 2b))[63] et à la
liberté d'association (article 2d))[64]. Une
dimension positive a également été reconnue au droit de vote (article 3)[65].
Plusieurs droits prévus aux articles 7 à 12 de la Charte canadienne protègent également la dimension positive de la
liberté[66]. Par
exemple, le droit à l'assistance d'un avocat (article 10b))[67], le
droit d'être jugé dans un délai raisonnable (article 11 b))[68], le
droit d'être présumé innocent (article 11 d))[69] et le droit
de bénéficier d'un procès avec jury dans certains cas (article 11 f))[70]. À cette
liste, on peut également ajouter le droit à un interprète dans des procédures
pénales (article 14)[71], le
droit à l'égalité (article 15)[72] et les
droits à l'instruction dans la langue de la minorité (article 23)[73]. Selon
certains juristes, l'article 1 de la Charte
canadienne protège également la liberté positive[74]. En
effet, l'article 1, qui sous-tend une « vision proprement canadienne d'une société libre et démocratique »[75], ne fait
pas que garantir les droits et libertés énoncés dans la Charte canadienne et les protéger contre l'intervention et les
atteintes de l'État, il justifie également qu'une restriction raisonnable peut
leur être apportée[76], par une
règle de droit adoptée par le Parlement, au nom des valeurs d'une société libre
et démocratique à l'origine de ces droits[77]. Il
reconnaît donc, contrairement à la liberté négative[78], que le
Parlement et les lois qu'il édicte peuvent jouer un rôle émancipateur et
important dans la promotion et la protection de la liberté et de la démocratie[79].
L'article 1 confère ainsi à l'État le droit d'intervenir et de restreindre,
dans des limites raisonnables, des droits et libertés pour promouvoir la
dimension positive de la liberté insuffisamment protégée par les droits et
libertés garantis par la Charte[80]. Mayo
Moran résume :
“If
many of the guarantees of
the Charter protect the classic negative liberties, section 1 gives expression to Canada's
belief in positive liberty. This is because section 1 embodies the recognition that the state may well be acting,
and even limiting, some Charter rights and freedoms, in an attempt to
secure a more positive form of freedom not sufficiently safeguarded in private
ordering. When seen in light of this more positive conception of liberty,
section l's reference to
those limits on rights which are justified by a free and democratic society is not incoherent.
Instead, it expresses the "uniquely Canadian" vision of a free
society, a society in which members have not merely the opportunity to be free,
but also the means of exercising that freedom” [nos soulignés][81].
La liberté positive des personnes défavorisées
protégée par la loi ne doit pas, selon Victor V. Ramraj, être annihilée par la liberté
négative des personnes favorisées protégée par les droits négatifs de la Charte canadienne[82]. Au soutien de
ses propos, il cite le passage suivant du juge Dickson (pour la majorité) dans
l'arrêt R. c. Edwards Books and Art Ltd (1986) :
“Je crois que lorsqu'ils interprètent et appliquent la Charte,
les tribunaux doivent veiller à ce qu'elle ne devienne pas simplement l'instrument
dont se serviront les plus favorisés pour écarter des lois dont l'objet est
d'améliorer le sort des moins favorisés” [nos soulignés][83].
Les juges Cory et
l’Heureux-Dubé (pour la majorité) commentent les propos du juge Dickson et
ajoutent :
“Ce principe reconnaît qu'une grande partie de la réglementation
adoptée par le gouvernement vise à protéger les personnes vulnérables
(…) Il est intéressant de signaler qu'aux États-Unis, les tribunaux ont
invalidé d'importantes dispositions législatives du programme de réglementation
connu sous le nom de "New Deal". Presque tous les commentateurs
s'entendent pour dire aujourd'hui que cette période appelée "l'ère
Lochner" constitue une époque sombre dans l'histoire de la Constitution américaine”
[nos
soulignés][84].
Le passage du juge Dickson,
qui fut cité à plusieurs occasions par les juges de la majorité dans des arrêts
subséquents de la Cour suprême du Canada[85]
et rappelé dans un article par la juge en chef McLachlin[86],
révèle, selon Victor V. Ramraj, une vérité fondamentale au sujet de la Charte canadienne à savoir que lorsque les droits sont détachés des
valeurs morales qui les ont fait naître (par exemple la dignité humaine,
l'égalité et la justice sociale)[87],
ils peuvent être aussi régressifs que progressifs[88].
Ce passage du juge Dickson fait également écho aux propos fort judicieux et
toujours d’actualité[89]
du philosophe libéral Henri Lacordaire (et formulé d'une manière quelque peu
différente par les philosophes libéraux John Stuart Mill[90],
Leonard Trelawny Hobhouse[91],
R. H. Tawney[92] et Isaiah Berlin[93])
selon lequel l’adoption de lois par l’État pour limiter la liberté des forts et
des riches peut parfois avoir un effet libérateur et émancipateur[94]
et s’avérer essentielle afin de garantir et de protéger la liberté des faibles
et des déshérités. Henri Lacordaire affirme :
« Entre le fort et le faible, entre le riche et le
pauvre, entre le maître et le serviteur, c’est la liberté qui opprime, et la
loi qui affranchit. Le droit est l’épée des grands, le devoir est le bouclier
des petits » [nos soulignés][95].
Selon Louise Arbour,
ancienne juge à la Cour suprême du Canada et ancienne Haute-Commissaire au
Haut-Commissariat des Nations Unies aux droits de l'homme, les personnes
désavantagées doivent pouvoir, au nom de l'égalité, participer pleinement à la
société et jouir comme toutes les autres d'une réelle liberté et d'un contrôle
sur leur destin :
« Equality
requires, among other things, that the most disadvantaged be empowered to
participate meaningfully both in political and legal processes, unshackling
them from the benevolence and whim of the powerful, and enabling them to
control their own destinies » [nos soulignés][96].
En ce sens, une
interprétation progressive des droits doit, au nom des valeurs de dignité
humaine et de justice sociale, servir la liberté positive[97]
afin d’assurer à tous, et notamment aux personnes désavantagées, une réelle
autonomie[98] et un contrôle sur leur
destin[99].
Joseph Raz résume :
“Negative freedom, freedom from coercive interferences, is valuable
inasmuch as it serves positive freedom and autonomy[100] (...) In judging
the value of negative freedom, one should never forget that it derives from its
contribution to autonomy[101] (...) The ideal of personal autonomy is the vision of people controlling, to some
degree, their own destiny, fashioning it through successive decisions throughout their lives[102] (...) Naturally the autonomous person has the
capacity to control and create his own life (...) That capacity, which involves
both the possession of certain mental and physical abilities and the
availability of an adequate range of options, is sometimes referred to as
positive freedom » [nos soulignés][103].
Par conséquent, un droit
économique et social (par exemple un droit à des soins de santé universel[104])
garanti par la loi et aussi élémentaire à l'autonomie individuelle[105],
à la liberté positive et à la prise en charge de sa propre destinée et
essentiel afin de permettre aux personnes défavorisées de
vivre dans des conditions minimales de vie dans la dignité et dans la liberté[106]
devrait, conformément aux propos
susmentionnés du juge Dickson dans l’arrêt Edwards[107]
et au critère de retenue élaboré par la jurisprudence relativement aux lois
destinées à protéger un groupe vulnérable ou défavorisé[108],
prévaloir[109] dans le cadre d'une
justification par l'État d'une restriction à un droit ou à une liberté en vertu
de l'article 1 de la Charte canadienne,
sur la liberté négative des personnes plus favorisées[110].
Selon plusieurs juristes[111],
le principe fondamental qui doit guider l’interprétation de la Charte canadienne est le «
Anti-Disadvantage Principle ». Il consiste
à reconnaître que la Charte est d’abord destinée à venir en aide aux personnes
défavorisées[112]. Ce principe est
compatible avec la finalité première des droits de l’homme qui consiste à
donner du pouvoir aux personnes faibles et défavorisées[113]
et est conforme aux valeurs de dignité humaine, d’égalité[114]
et de justice sociale[115] qui doivent guider l’interprétation de l’article 1[116].
En effet, l'égalité exige selon Thomas Nagel :
“That it counts improvements to the welfare of the worse off as more
urgent than improvements to the welfare of the better off (…) Each individual with a more urgent claim
has priority, in the simplest version of such a view, over each individual with
a less urgent claim” [nos soulignés][117].
Par conséquent, lorsque les droits énoncés dans la Charte canadienne sont exercés
improprement comme des boucliers contre des interventions législatives
appropriées de l'État visant à améliorer la situation des personnes
désavantagées[118] et d'une manière
incompatible avec la liberté positive des personnes défavorisées et avec les
valeurs de dignité humaine et de justice sociale qui la sous-tendent[119],
les tribunaux nous semblent justifiés, en vertu de l'article 1 de la Charte canadienne, de les restreindre
dans des limites raisonnables imposées par les critères énoncés dans l'arrêt
Oakes[120]. Selon Victor V.
Ramraj, une société libérale ne prend le concept
d’autonomie et son exercice au sérieux que si elle reconnaît la dimension
positive de la liberté[121].
Victor V. Ramraj résume :
“What the courts must openly acknowledge is that in order to allow
individuals to exercise fully their negative rights, there must first be a
commitment to political equality ; that is, the need to remove social and
structural barriers that impede disadvantaged individuals and groups must take
theoretical primacy over negative liberty. This is not to say that negative
rights are not important, but rather that the exercise of these rights must be
understood in the light of a commitment to social justice (...) It is with this
understanding that we must approach s. 1
and the limitation of rights in a free and democratic society” [nos soulignés][122].
La reconnaissance dans la Charte canadienne d'une dimension positive de la liberté, requise
par les valeurs d’égalité substantielle, de dignité humaine[123] et de
justice sociale[124] qui font
partie des valeurs d'une société libre et démocratique à l'origine des droits
et libertés, appelle à une interprétation des droits et libertés garantis par
la Charte canadienne conforme à
celle-ci et aux valeurs qui la sous-tendent. Une telle interprétation
ébranlerait le statu quo[125] et
donnerait corps aux droits économiques et sociaux[126] qui,
comme les droits civils et politiques, visent à protéger la liberté[127] et qui
sont essentiels aux personnes défavorisées afin de leur assurer des conditions
minimales de vie dans la dignité[128]. Elle
commanderait ainsi une relecture des droits et libertés garantis par la Charte canadienne afin de garantir et de
protéger non seulement des droits civils et politiques[129], mais
également des droits économiques et sociaux tels que le droit à la santé.
Quatre arguments militent, selon nous, en faveur d'une telle réinterprétation.
1. Premièrement,
le Canada s'est engagé envers la communauté internationale à protéger et à
garantir les droits économiques, sociaux et culturels en ratifiant en 1976 le Pacte international relatif aux droits
économiques, sociaux et culturels[130]. Cette
ratification n'est pas sans effet sur l'interprétation de la Charte canadienne puisque, conformément
aux propos de la Cour suprême du Canada, « il faut présumer que la Charte accorde une protection
au moins aussi grande que les instruments internationaux ratifiés par le Canada
en matière de droits de la personne »[131]. Le
Comité des droits économiques, sociaux et culturels des Nations Unies a
d'ailleurs déploré en 1998 et en 2006 l’interprétation restrictive des droits
de la Charte canadienne par les
tribunaux canadiens. Il affirme :
« Le Comité
est profondément préoccupé par les informations selon lesquelles les tribunaux
provinciaux canadiens donnent systématiquement une interprétation de la Charte
excluant la protection du droit à un niveau de vie suffisant et d'autres droits
énoncés dans le Pacte. Le Comité constate avec préoccupation que les tribunaux
ont adopté cette attitude en dépit de l'avis exprimé par la Cour suprême du
Canada et réitéré devant le Comité par le gouvernement canadien, selon lequel
la Charte pouvait s'interpréter de manière à protéger ces droits » [nos soulignés][132].
2. Deuxièmement,
à supposer que l'intention du pouvoir constituant n'a pas été d'inclure des
droits économiques et sociaux dans la Charte
canadienne, ce constat n'est pas fatal puisque la Constitution canadienne
et la Charte canadienne qui y est
greffée est un arbre vivant susceptible d'évolution et rédigée en prévision de
l'avenir[133]. Elle est donc « susceptible d'évoluer avec le
temps de manière à répondre à de nouvelles réalités sociales, politiques et
historiques que souvent ses auteurs n'ont pas envisagées »[134].
3. Troisièmement,
la Charte canadienne n'a pas été
adoptée en l'absence de tout contexte et doit, par conséquent, être située dans
ses contextes linguistiques, philosophiques et historiques appropriés[135].
Comme nous
l'avons démontré précédemment, l'adoption de la Charte canadienne s'inscrit dans le courant de la philosophie
libérale classique du Siècle des Lumières du XVIIe et XVIIIe
siècle. Or la reconnaissance de droits économiques et sociaux est parfaitement
compatible avec la philosophie libérale classique. Trois commentaires
s’imposent. Premièrement, selon Carl
J. Friedrich, il
est historiquement et philosophiquement faux de prétendre que ces droits sont
une invention communiste[136].
Deuxièmement, selon James Griffin, ces droits ne datent pas, contrairement à
une fausse croyance, du 20e siècle, mais sont parmi les premiers
droits de l’homme ayant été invoqués[137].
Lorsqu’au 12e et 13e siècle notre conception moderne des
droits est pour la première fois apparue, l’un des premiers exemples de droit
de l’homme fut, selon James Griffin, le droit des personnes défavorisées et
pauvres de recevoir de l’aide des personnes favorisées et riches[138].
Troisièmement, les droits économiques, sociaux et culturels appartiennent au
libéralisme classique. À cet effet, James Griffin affirme :
“One finds, very occasionally, what seem to be human rights to
welfare asserted in the Enlightenment, for example, by John Locke, Tom Paine,
and William Cobbett. Following the Enlightenment, rights to welfare
have often appeared in national constitutions : for example, the French
constitutions of the 1790s, the Prussian Civil Code (1794), the constitutions
of Sweden (1809), Norway (1814), The Netherlands (1814), Denmark (1849), and,
skipping to the twentieth century, the Soviet Union (1936) (…) By the end of the nineteenth century,
political theorists were beginning to make a case that welfare rights are basic
in much the sense that civil and political rights are” [nos soulignés][139].
En
effet, ces droits ont été défendus par de nombreux philosophes libéraux du Siècle
des lumières : au 17e siècle (par John Locke), au 18e
siècle (par Montesquieu, Condorcet, Turgot, Robespierre et Thomas Paine) et au
19e siècle (par John Stuart Mill, William Beveridge et William
Cobbett)[140].
Cass R. Sunstein ajoute que Thomas Jefferson et les
pères fondateurs de la Constitution américaine (notamment Madison) étaient
également favorables à la reconnaissance de droits économiques, sociaux et
culturels[141]. De plus, les articles
21 et 22 de la Constitution française de
1793, que David D. Raphael assimile à la tradition libérale[142],
garantissent respectivement la subsistance aux citoyens
malheureux et l'instruction. Finalement, la théorie de la justice du philosophe libéral John Rawls
est, selon Frank
I. Michelman, compatible avec la reconnaissance de droits constitutionnels
économiques et sociaux[143].
Le contexte
historique est également important. L'ancien premier ministre du Canada, Pierre
Elliot Trudeau, qui a présidé à l'adoption de la Charte canadienne[144] avait à
l'esprit sa propre conception d'une société juste qu'il espérait pouvoir
réaliser par l'adoption de cette Charte. Il affirme :
“Ce qui m'attira vers la
politique, ce n'était plus le désir de lutter pour la liberté, celle-ci étant
en quelque sorte devenue le combat d'hier. Dans
mon esprit, la valeur à privilégier dans la poursuite de la société juste était
plutôt l'égalité. Non pas l'égalité à la Procuste bien sûr, où tous
seraient ramenés à une certaine moyenne. Mais l'égalité des chances.[...] Or le
Canada me semblait un pays béni des dieux pour poursuivre une politique de la
plus grande égalité des chances (...) le
Canada avait de plus une tradition politique ni complètement libertaire ni
complètement étatiste, mais qui au contraire reposait sur la collaboration
nécessaire des gouvernements avec le secteur privé, et sur l'action directe de
l'État pour protéger les faibles contre les forts, les démunis contre les biens
nantis” [nos
soulignés][145].
Il se prononça aussi directement sur l'importance des
droits économiques et sociaux et affirma :
“Yet if this society does not evolve an entirely new set of values (...) if it is not
determined to plan its development for the good of all rather than for the
luxury of the few, and if every citizen fails to consider himself as the
co-insurer of his fellow citizen against all socially-engineered economic
calamities, it is vain to hope that Canada will ever really reach freedom from
fear and freedom from want. Under such circumstances, any claim by lawyers that they have done their
bit by upholding civil liberties
will be dismissed as a hollow mockery” [nos soulignés][146].
L'article 36 de la
Loi constitutionnelle de 1982 qui promeut l'égalité des chances et qui assure,
par le système de péréquation, que tous les Canadiens bénéficient de services
publics essentiels fait en partie écho aux préoccupations de l'ancien premier
ministre Pierre Elliot Trudeau. Selon Martha Jackman, le contexte historique
exige, par conséquent, de tenir compte de la longue tradition canadienne
d'État-providence et de protection des droits économiques et sociaux. Elle
affirme :
“This interpretive context necessarily includes Canada's
long-standing social welfare traditions, the importance individual
Canadians attach to social and economic security as a unifying social value,
the preeminence of health care, income support, and other social welfare
programs in our social and political landscape, and Canada's extensive
international commitments to social and economic rights” [nos soulignés][147].
4. Quatrièmement,
la Cour s'est toujours refusé d'établir dans la Charte canadienne une distinction rigide entre la liberté négative
et la liberté positive ou entre les droits négatifs et les droits positifs[148]. En
effet, comme nous l'avons mentionné précédemment plusieurs droits et libertés
garantis par la Charte canadienne
comportent non seulement des obligations négatives, mais également des
obligations positives de la part de l'État. De plus, la Cour s'est parfois
montrée ouverte à une éventuelle reconnaissance dans la Charte canadienne de droits économiques et sociaux[149]. Par
exemple, dans l'arrêt Gosselin c. Québec (2002), la
juge McLachlin (pour la majorité) souligne qu'il « est possible
qu’on juge un jour que l’art. 7 a pour effet de créer des obligations positives
»[150].
De plus, dans l'arrêt Singh c. Ministre de l’Emploi et de l’Immigration
(1985), la Cour souligne, en faisant écho aux propos de la Commission de la
réforme du droit du Canada[151], que
le droit à la sécurité garanti par l'article 7 de la Charte canadienne aurait pu être interprété largement[152] de
manière à inclure un droit aux choses nécessaires à la vie[153]. Cette
interprétation large serait conforme avec l'objet de l'article 7 qui a été
adopté afin de protéger la dignité humaine[154]. Un
droit au minimum vital pourrait être garanti par le droit à la vie ou le droit
à la sécurité prévu à l'article 7 ou par le droit à l'égalité prévu à l'article
15 de la Charte canadienne[155].
En somme, une société libre et
démocratique qui reconnaît les valeurs de dignité humaine et de justice sociale
doit concevoir la liberté comme comportant une dimension négative et une
dimension positive. La dimension négative de la liberté confère un droit à
l’autonomie et au plein développement de sa personnalité. Ce droit protège la
possibilité de faire des choix et de prendre des décisions personnelles fondamentales
sans contraintes légales imposées par l'État. Il permet ainsi aux citoyens de
choisir leur propre conception du bien et de la réaliser sans interférence de
l'État. En conséquence, ce droit oblige l’État à respecter et à ne pas
s'immiscer dans les décisions et dans les choix fondamentaux de ses citoyens et
à ne pas imposer par moralisme légal une conception du bien à l’ensemble de sa
population. Par ailleurs, la dimension positive de la liberté constitue
également un élément important de la dignité humaine. En effet, la liberté
positive est essentielle aux personnes défavorisées puisqu'elle permet de
sécuriser les conditions matérielles essentielles[156] pour
qu'ils puissent exercer une réelle liberté (un véritable choix)[157] qui a de
la valeur[158] et pour
qu'ils puissent réaliser leur propre conception du bien et participer
pleinement comme citoyen égal dans la société[159].
Contrairement aux personnes favorisées qui possèdent les ressources matérielles
nécessaires pour exercer leur liberté et pour qui la liberté est «
self-preserving », c’est-à-dire une simple possession qui demande à être
préservée, les personnes défavorisées ne conçoivent pas la liberté comme une
possession ou un « un attribut « naturel » de l’individu présocial »[160], mais
comme étant « self-developing » et comme un but à atteindre[161]. La
reconnaissance d'une dimension positive de la liberté dans plusieurs
dispositions de la Charte canadienne,
requise par les valeurs d’égalité substantielle, de dignité humaine et de
justice sociale, appelle à une interprétation des droits et libertés conforme à
celle-ci et aux valeurs qui la sous-tendent. Une telle interprétation donnerait
notamment corps aux droits économiques et sociaux qui, comme les droits civils
et politiques, visent à protéger la liberté et qui sont essentiels aux
personnes défavorisées afin de leur assurer des conditions minimales de vie
dans la dignité. De plus, le fait de reconnaître la dimension positive de la
liberté, c'est-à-dire reconnaître que l'oppression économique, le manque de
ressources matérielles et la pauvreté sont autant d'atteintes à la liberté que
l'interférence par l'État, fait disparaître l'opposition traditionnelle entre
liberté et égalité[162] et
permet à l'égalité de servir la liberté réelle de tous plutôt que s'y opposer[163] en accroissant
dans les faits et non seulement sur papier le nombre de choix, d'opportunités
ou d'options offertes aux personnes défavorisées[164].
L'égalité se porte ainsi garant de la liberté en assurant aux personnes
défavorisées un véritable choix essentiel à leur autonomie, au plein
développement de leur personnalité et à la pleine réalisation de leurs
capacités. R. H. Tawney résume :
« Social arrangements which enable some groups to do much what they
please, while others can do little of what they ought, are, to speak with
moderation, not unknown to history. They may possess their virtues ; but
freedom is not among them. A society is free in so far, and only in so far,
as, within the limits set by nature, knowledge and ressources, its institutions
and policies are such as to enable all its members to grow to their full
stature, to do their duty as they see it, and (...) to have their fling
when they feel like it. In so far as
the opportunity to lead a life worthy of human beings is needlessly confined to
a minority, not a few of the conditions applauded as freedom would more
properly be denounced as privilege. Action which causes such opportunities to
be more widely shared is, therefore, twice blessed. It not only substracts from
inequality, but adds to freedom » [nos soulignés][165].
Éric Folot, Avocat et Bioéthicien
[1] Par exemple : Luc Huppé, « La dignité humaine
comme fondement des droits et libertés garantis par la Charte » (1988) 48:4 R.
du B. 724 ; Daniel Proulx, « Le concept de dignité et son usage en contexte de
discrimination : deux Chartes, deux modèles » (2003) R. du B. (numéro spécial)
485 ; David M. Brown, « « Human dignity », human rights and the
end of life : the north wind blowing from Canada », Suffering and Hope, University of St-Thomas
(Houston), November 10-13 2005.
[2] Par exemple :
Peter W. Hogg, « What is equality ? The winding course of judicial
interpretation » (2005) 29 S.C.L.R. (2d) 39 ; Denise G. Réaume, «
Discrimination and dignity » (2002-2003) 63 La. L. Rev. 645 ; Daniel Proulx, «
Le concept de dignité et son usage en contexte de discrimination : deux
Chartes, deux modèles » (2003) R. du B. (numéro spécial) 485 ; Daniel Proulx, « La dignité : élément essentiel de l'égalité ou cheval de
Troie » dans Barreau du Québec, Service de
la formation continue, Les 25 ans de la
Charte canadienne des droits et libertés, Éditions Yvon Blais, 2007 ; Rory O'Connell, « The role of dignity in equality law : Lessons from Canada
and South Africa » (2008) 6:2 Int. J. Constitutional Law 267 ; Donna
Greschner, « Does Law advance the cause of equality ? » (2001-2002) 27 Queen's L.J. 299 ; Daphne Gilbert, « Time to regroup : rethinking section 15
of the charter » (2003) 48
McGill L.J. 627 ; David Robitaille, « Vous êtes victime de discrimination et
vous souhaitez en faire la preuve ? Bonne chance ! » (2002) 62 R. du B. 319 ; Errol P. Mendes, « Taking
equality into the 21st Century : Establishing the concept of equal human
dignity » (2000-2001) 12 National Journal of Constitutional Law 3 ; Thomas M. J. Bateman,
« Human dignity's false start in the supreme court of Canada : equality rights
and the Canadian Charter of Rights and Freedoms » (2011) The International Journal of Human Rights 1.
[3] Par exemple : R. James Fyfe, « Dignity as theory : competing conceptions of human dignity
at the supreme court of Canada » (2007) 70 Sask. L. Rev. 1 ; Thomas M. J.
Bateman, « Human dignity's false start in the supreme court of Canada :
equality rights and the Canadian Charter of Rights and Freedoms » (2011) The International Journal of Human Rights 1
[4] Par exemple, sur le droit à l'égalité : Denise G.
Réaume, « Discrimination and dignity » (2002-2003) 63 La. L. Rev. 645. Sur la
liberté d'expression : Victor V. Ramraj, « Keegstra, Butler, and positive
liberty : a glimmer of hope for the faithful » (1993) 51:2 U. Toronto Fac. L. Rev. 304. Sur le préambule de la Charte québécoise et le droit à la sauvegarde de sa dignité :
Christian Brunelle, « La dignité dans la Charte des droits et libertés de la
personne : de l'ubiquité à l'ambiguïté d'une notion fondamentale » (2006)
Hors-Série R. du B. 143. Isabelle Martin,
« Reconnaissance, respect et sollicitude : vers une analyse intégrée des
exigences de la dignité humaine » (2010) 15:2 Lex Electronica 1.
[5] Isabelle
Martin, « Reconnaissance, respect et sollicitude : vers une analyse intégrée
des exigences de la dignité humaine » (2010) 15:2 Lex Electronica 1 aux pp.12
et 24 ; Luc Huppé, « La dignité humaine comme fondement des droits et libertés
garantis par la Charte » (1988) 48:4 R. du B. 724 aux pp.726-727 ; Bartha Maria Knoppers, Dignité humaine et patrimoine génétique, Ottawa, Commission de
réforme du droit du Canada, 1991 aux pp.32 et 35 ; Denise G.
Réaume, « Discrimination and dignity » (2002-2003) 63 La. L. Rev. 645 à la
p.677 et 689 ; Daniel Proulx, « Le concept de dignité et son usage en
contexte de discrimination : deux Chartes, deux modèles » (2003) R. du B.
(numéro spécial) 485 aux pp.495-499 ; Thomas M. J. Bateman, « Human
dignity's false start in the supreme court of Canada : equality rights and the
Canadian Charter of Rights and Freedoms » (2011) The International Journal of Human Rights 1 à la p.3 ; Canada, Groupe d’experts de la Société royale
du Canada, Prise de décisions en fin de vie, La Société royale du
Canada, novembre 2011 à la p.50.Voir aussi Ronald Dworkin, Is democracy possible here ? : principles
for a new political debate, Princeton, Princeton University Press, 2006 aux
pp.10-11, 17 , 20-21 ; Oscar Schacter,
« Human Dignity as a Normative Concept » (1983) 77:4 The American
Journal of International Law 848 à la p.849. Voir aussi R. c. Morgentaler, [1988] 1 R.C.S. 30 au para.228, j. Wilson (pour la
majorité).
[6] Isabelle
Martin, « Reconnaissance, respect et sollicitude : vers une analyse intégrée
des exigences de la dignité humaine » (2010) 15:2 Lex Electronica 1 à la p.11 ;
Daniel Proulx, « Le concept de dignité et son usage en contexte de
discrimination : deux Chartes, deux modèles » (2003) R. du B. (numéro spécial)
485 aux pp.497-498 ; Christian Brunelle, « La dignité
dans la Charte des droits et libertés de la personne : de l'ubiquité à
l'ambiguïté d'une notion fondamentale » (2006) Hors-Série R. du B. 143 à la
p.152 ; Errol P. Mendes, « Taking Equality Into the 21st Century: Establishing
the Concept of Equal Human Dignity » (2000-2001) 12 Nat'l J. Const. L. 3 aux
pp.20-21 ; Sophia
R. Moreau, « The Wrongs of Unequal Treatment » (2004) 54:3 University of
Toronto Law Journal 291 aux pp.295 et 319 ; Denise G.
Réaume, « Discrimination and dignity » (2002-2003) 63 La. L. Rev. 645 à la
p.672. Voir aussi Ronald Dworkin, Is democracy possible here ? : principles for a new political debate,
Princeton, Princeton University Press, 2006 aux pp.9-10 et 37 ; Ronald Dworkin,
Sovereign
Virtue : The Theory and Practice of Equality, Cambridge, Harvard University Press, 2002 à la p.5.
[7] Luc Huppé, « La
dignité humaine comme fondement des droits et libertés garantis par la Charte »
(1988) 48:4 R. du B. 724 à la p.727 ; Daniel Proulx, « Le concept de dignité et
son usage en contexte de discrimination : deux Chartes, deux modèles » (2003)
R. du B. (numéro spécial) 485 aux pp.497-498 ; Christian Brunelle, « La dignité dans la Charte des droits et libertés de
la personne : de l'ubiquité à l'ambiguïté d'une notion fondamentale » (2006)
Hors-Série R. du B. 143 à la p.152 ; Jacob Weinrib, « What is the purpose of
freedom of expression ? » (2009) 67:1 U.T. Fac. L. Rev. 165 au para.14 ;
Québec, Commission de consultation sur les pratiques d'accommodement reliées aux
différences culturelles, Gérard Bouchard et Charles Taylor, Fonder l'avenir : le temps de la
conciliation, Rapport, Gouvernement du Québec, Bibliothèque et Archives
nationales du Québec, 2008 à la p.107. Voir aussi R. c. Morgentaler, [1988] 1 R.C.S. 30 au para.250-251, j. Wilson (pour la
majorité) ; R. c. Hess; R. c. Nguyen, [1990] 2 R.C.S. 906 au para.14 et 28, j.
Wilson (pour la majorité) ; Québec (Curateur public) c. Syndicat
national des employés de l’hôpital St-Ferdinand, [1996] 3 R.C.S. 211 au para.101,
j. l'Heureux-Dubé (pour la Cour).
[8] Luc Huppé, « La
dignité humaine comme fondement des droits et libertés garantis par la Charte »
(1988) 48:4 R. du B. 724 à la p.726 ; Daniel Proulx, « Le concept de dignité et
son usage en contexte de discrimination : deux Chartes, deux modèles » (2003) R.
du B. (numéro spécial) 485 à la p.498. Voir aussi R. c. Morgentaler, [1988] 1 R.C.S. 30 au para.224, j. Wilson (pour la
majorité). Voir aussi Rodriguez c. Colombie-Britannique (Procureur général), [1993] 3 R.C.S. 519 au para.201, j. McLachlin
(dissidente).
[9] Luc Huppé, « La
dignité humaine comme fondement des droits et libertés garantis par la Charte »
(1988) 48:4 R. du B. 724 à la p.727 ; Daniel Proulx, « Le concept de dignité et
son usage en contexte de discrimination : deux Chartes, deux modèles » (2003)
R. du B. (numéro spécial) 485 aux pp.497-498 et 500 ; Christian Brunelle, « La dignité dans la Charte des droits et libertés de
la personne : de l'ubiquité à l'ambiguïté d'une notion fondamentale » (2006)
Hors-Série R. du B. 143 à la p.152 et 173. Voir aussi Oscar Schacter, « Human Dignity as a Normative Concept » (1983)
77:4 The American Journal of International Law 848 à la p.849 ; R. c. Morgentaler, [1988] 1 R.C.S. 30 au para.243 et 250, j. Wilson (pour
la majorité).
[10] Luc Huppé, « La
dignité humaine comme fondement des droits et libertés garantis par la Charte »
(1988) 48:4 R. du B. 724 à la p.727 ; Denise G. Réaume, « Discrimination
and dignity » (2002-2003) 63 La. L. Rev. 645 aux pp.673, 677 et 689 ; Denise
Réaume, « Law v. Canada (Minister of Employment and Immigration) » (2006)
18 :1 Canadian Journal of Women
and the Law 143
à la p.168-170. Voir aussi R. c. Morgentaler,
[1988] 1 R.C.S. 30 au para.250, j. Wilson (pour la majorité).
[11] Renvoi relatif à l'art. 193 et à l'al. 195.1(1)(c) du code criminel (Man.),
[1990] 1 R.C.S. 1123 au para.50, j.
Lamer (pour la majorité).
[12] La Reine c. Jones, [1986] 2 R.C.S. 284 au para.75, j. Wilson
(dissidente) ; R. c. Oakes , [1986] 1 R.C.S. 103 au para.64, j. Dickson
(pour la majorité).
[13] Luc Huppé, « La
dignité humaine comme fondement des droits et libertés garantis par la Charte »
(1988) 48:4 R. du B. 724 à la p.727. Voir aussi La Reine c. Jones, [1986] 2 R.C.S. 284 au para.76, j. Wilson (dissidente) ;
R. c. Morgentaler, [1988] 1 R.C.S. 30 au para.229, j. Wilson (pour la majorité)
; Renvoi relatif à l'art. 193 et à l'al. 195.1(1)(c) du code criminel (Man.), [1990] 1 R.C.S. 1123 au para.50, j. Lamer
(pour la majorité) ; B. (R.) c. Children's Aid Society of Metropolitan
Toronto, [1995] 1 R.C.S. 315 au para.7, j. Lamer (pour la majorité) et au
para.74, j. La Forest (pour la majorité). Voir aussi John Stuart Mill, De la liberté, trad. par Laurence
Lenglet, Paris, Éditions Gallimard, 1990 aux pp.78-79, 150 et 165.
[14] Ian Johnstone, « Section 7 of the Charter and constitutionally protected
welfare » (1988) 46 U.
Toronto Fac. L. Rev. 1 à la p.31 ; Robert Yalden, « Liberalism and canadian constitutional law : tensions
in an evolving vision of liberty » (1989) 47 U. Toronto Fac. L. Rev. 132 à la p.151. Sur la
dimension négative de la liberté en général : Nouvelle-Écosse (Procureur général) c. Walsh, [2002] 4 R.C.S. 325 au
para.63, j. Bastarache (pour la majorité). Sur la dimension négative de la
liberté à l’article 7 de la Charte
canadienne, voir La Reine c. Jones, [1986] 2 R.C.S. 284 au para.76, j.
Wilson (dissidente) ; R. c. Morgentaler, [1988] 1 R.C.S. 30 aux paras.227-229,
j. Wilson (pour la majorité) ; Godbout c. Longueuil (Ville), [1997] 3 R.C.S. 844 au para.66, j. La Forest
(pour la majorité) ; Blencoe c. Colombie-Britannique (Human Rights
Commission), [2000] 2 R.C.S. 307 au
para.49-54, j. Bastarache (pour la
majorité) ; Nouvelle-Écosse (Procureur général) c. Walsh, [2002] 4
R.C.S. 325 au para.63, j. Bastarache (pour la majorité) ; R. c. Malmo-Levine; R. c. Caine,
[2003] 3 R.C.S. 571 au para.85, j. Gonthier et Binnie (pour la majorité) ; R. c. Clay , [2003] 3 R.C.S. 735 au
para.31, j. Gonthier et Binnie (pour la majorité) ; Siemens c. Manitoba
(Procureur général), [2003] 1 R.C.S. 6
au para.45-46, j. Major (pour la Cour). Sur la dimension négative de la
liberté à l’article 2(a) de la Charte
canadienne, voir R. c. Big M Drug Mart Ltd., [1985] 1 R.C.S. 295 au
para.95, j. Dickson (pour la majorité).
[15] Luc Huppé, « La
dignité humaine comme fondement des droits et libertés garantis par la Charte »
(1988) 48:4 R. du B. 724 aux pp.726-727 ; Daniel Proulx, « Le concept de
dignité et son usage en contexte de discrimination : deux Chartes, deux modèles
» (2003) R. du B. (numéro spécial) 485 aux pp.498-499. Voir aussi R. c. Morgentaler, [1988] 1 R.C.S. 30 au para.225, j. Wilson (pour la
majorité). Voir aussi John Stuart Mill, De
la liberté, trad. par Laurence Lenglet, Paris, Éditions Gallimard, 1990 à
la p.182 ; John
Rawls, Théorie de la justice, trad.
par Catherine Audard, Paris, Éditions du Seuil, 1997 aux pp.479-480 (ch.67).
[16] Luc Huppé, « La
dignité humaine comme fondement des droits et libertés garantis par la Charte »
(1988) 48:4 R. du B. 724 aux pp.726-727 ; Daniel Proulx, « Le concept de
dignité et son usage en contexte de discrimination : deux Chartes, deux modèles
» (2003) R. du B. (numéro spécial) 485 aux pp.498-499 ; Denise G. Réaume, «
Discrimination and dignity » (2002-2003) 63 La. L. Rev. 645 à la p.677 ; Oscar Schacter, « Human Dignity as a
Normative Concept » (1983) 77:4 The American Journal of International Law 848
aux pp.849-850. Voir aussi R. c. Morgentaler,
[1988] 1 R.C.S. 30 au para.225, j. Wilson (pour la majorité). Voir aussi John
Stuart Mill, De la liberté, trad. par
Laurence Lenglet, Paris, Éditions Gallimard, 1990 aux pp.78-79, 150 et 165.
[18] Comme le
souligne Judith
N. Shklar, même les pauvres tiennent à la liberté négative : Judith N.
Shklar, « Conférence de Judith N. Shklar » dans Les
usages de la liberté : XXXIIes Rencontres internationales de Genève
(1989), Neuchâtel,
Les Éditions de la
Baconnière, 1990 à la p.129 ; Rhoda Howard, « The full-belly thesis : should
economic rights take priority over civil and political rights ? Evidence from
Sub-Saharan Africa » (1983) 5 Hum. Rts. Q. 467 aux pp.469-470. Voir aussi Michael Ignatieff, « Human rights as idolatry » The Tanner lectures on
human values, Princeton University, April 4-7, 2000 à la p.346.
[19] Carl J.
Friedrich, « Rights, liberties, freedoms : a reappraisal » (1963) 57:4 The
American political science review 841 à la p.852.
[20] Carl J.
Friedrich, « Rights, liberties, freedoms : a reappraisal » (1963) 57:4 The
American political science review 841 à la p.852.
[21] Ian Johnstone, « Section 7 of the Charter and constitutionally protected
welfare » (1988) 46 U.
Toronto Fac. L. Rev. 1 à la p.31 ; Robert Yalden, « Liberalism and canadian constitutional law : tensions
in an evolving vision of liberty » (1989) 47 U. Toronto Fac. L. Rev. 132 aux pp.151-152. Voir
aussi R. c. Morgentaler, [1988] 1 R.C.S. 30 au para.224, j.
Wilson (pour la majorité).
[22] Carl J.
Friedrich, « Rights, liberties, freedoms : a reappraisal » (1963) 57:4 The
American political science review 841 à la p.852.
[23] Victor V.
Ramraj, « Keegstra, Butler, and positive liberty : a glimmer of hope for the
faithful » (1993) 51:2 U. Toronto Fac. L. Rev. 304 à la p.326-327.
[24] Victor V.
Ramraj, « Keegstra, Butler, and positive liberty : a glimmer of hope for the
faithful » (1993) 51:2 U. Toronto Fac. L. Rev. 304 à la p.326.
Charles Taylor parle de « exercice-concept of freedom » : Charles Taylor,
« What's Wrong with Negative
Liberty » in Philosophical Papers : Volume 2, Philosophy and the Human
Sciences, Cambridge, Cambridge University
Press, 1985 à la p.215.
[25] John Stuart Mill défend avec Wilhelm von Humboldt le droit de l’individu au
développement de son individualité et de toutes ses facultés : John Stuart
Mill, De la liberté, trad. par
Laurence Lenglet, Paris, Éditions Gallimard, 1990 aux pp.147-151 et 241 ;
Andrew Valls, « Self-development and the liberal State : the case of John Stuart
Mill and Wilhelm von Humboldt » (1999) 61:2 The Review of politics 251 aux
pp.259-260. Cette conception de la liberté de John Stuart Mill est l’une des
sources d’inspiration de la « capabilities approach » développée par Amartya
Sen et Martha C. Nussbaum et qui comporte une dimension positive de la
liberté : Martha C. Nussbaum , Creating Capabilities, Cambridge,
Harvard University Press, 2011 aux pp.23, 124 et 141.
[26] La Reine c. Jones, [1986] 2 R.C.S. 284 au para.76, j. Wilson
(dissidente). L’individu a « droit au plein développement et à la pleine
expression de sa personnalité » : R. c. Morgentaler, [1988] 1 R.C.S. 30 au
para.250, j. Wilson (pour la majorité). Voir aussi Luc Huppé, « La dignité
humaine comme fondement des droits et libertés garantis par la Charte » (1988)
48:4 R. du B. 724 à la p.727 ; Denise G. Réaume, « Discrimination and
dignity » (2002-2003) 63 La. L. Rev. 645 aux pp.673, 677 et 689 ; Denise
Réaume, « Law v. Canada (Minister of Employment and Immigration) » (2006) 18 :1
Canadian Journal of Women
and the Law 143
à la p.168-170.
[27] Catherine Audard, « Le "nouveau" libéralisme » (2009) 4:44 L'économie
politique 6 aux pp.10-11. Voir aussi Lon L. Fuller, « Freedom: A Suggested Analysis », (1955) 68(8) Harv.
L. Rev. 1305
à la p.1312, n.3 ; Ralph B. Perry, « Liberty in a democratic state » in Freedom : its meaning, Harcourt, Brace, 1940 à la p.269.
[28] John Stuart
Mill, The collected works of John Stuart
Mill, volume V – essays on economics and society part II, Toronto, University of Toronto Press, 1967 à la
p.244 ; Amy Gutmann, Liberal Equality,
Cambridge, Cambridge University Press, 1980 à la p.66 ;
Will Kymlicka, « Property
Rights and the Self-Ownership Argument » in Peter Vallentyne et Hillel Steiner, dir., Left-Libertarianism
and Its Critics : The Contemporary Debate, Basingstoke, Palgrave, 2000 à la p.316.
[29] Victor V. Ramraj, « Keegstra, Butler, and
positive liberty : a glimmer of hope for the faithful » (1993) 51:2 U. Toronto Fac. L. Rev. 304 à la p.306 et 323 ; Andrew Petter, «
Canada's Charter Flight : Soaring Backwards into the Future » (1989) 16:2
Journal of law and society 151 aux pp.153-154 ; Martha Jackman, « The
protection of welfare rights under the charter » (1988) 20:2 Ottawa L. Rev. 257
aux pp.264 et 297-298 ; R.A. Macdonald, « Postscript
and Prelude - The Jurisprudence of the Charter : Eight Theses » (1982)
4 Sup. Ct. L. Rev. 321 à la p.344 ; Lorne Sossin, «
Salvaging the welfare state ? : the prospects for judicial review of
the Canada health & social transfer » (1998) 21 Dalhousie L.J. 141 aux pp.175 et 179 ; Lisa Philipps, « The supreme court of Canada’s
tax jurisprudence : what’s wrong with the rule of law » (2000) 79 Canadian Bar Review 120
aux pp.125, 128-129 et 131 ; Robert Yalden, «
Liberalism and canadian constitutional law : tensions in an evolving
vision of liberty » (1989) 47 U. Toronto Fac. L. Rev. 132 aux pp.150-151, 153 ; Leon E. Trakman, «
Group rights : a canadian perspective » (1991-1992) 24 N.Y.U. J. Int'l L. &
Pol. 1579 aux pp.1586-1588 ; Lars Apland et Chris Axworthy, « Collective and
individual rights in Canada : a perspective on democratically controled
organizations » (1988) 8 Windsor Y.B. Access Just. 44 à la p.58 ; ; Robin West,
« Tradition, principle and self-sovereignty : competing conceptions of liberty
in the United States Concstitution » (2002) 6:2 Review of constitutional
studies 262 aux pp.271-273 et 286 ; Gillian Daly, Social rights : the implications of
selective constitutionalisation,
Master thesis in Law, The University of British Columbia, 1999 à la p.34 [unpublished].
[30] John Stuart Mill défend non seulement une dimension négative, mais également une dimension positive de la liberté : John Stuart Mill, De la liberté, trad. par Laurence Lenglet, Paris, Éditions Gallimard, 1990 à la p.241 ; John Stuart Mill, Autobiography : essay on liberty, New York, PF Collier & Son company, 1909 aux pp.149 et 162 ; John Stuart Mill, Principles of political economy : with some of their applications to social philosophy, London, Routledge, 1891 à la p.496 (Book IV, ch.VI) ; Isaiah Berlin, « Political ideas in the twentieth century » (1950) 28:3 Foreign Aff. 351 à la p.378 ; Ernest Barker, Political thought in England : from Herbert Spencer to the present day, London, Williams and Norgate, 1915 aux pp.9-10, 20, 205-206 ; R. H. Tawney, Equality, London, Unwin books, 1964 à la p.48 ; David D. Raphael, « La tradition libérale occidentale » (1966) 18:1 Revue internationale des sciences sociales 25 à la p.29 ; John Gray, Two Faces of Liberalism, New York, The New Press, 2000 à la p.31 ; Bernard Semmel, John Stuart Mill and the Pursuit of Virtue, London, Yale University Press, 1984 à la p.14 ; Nicholas Capaldi, John Stuart Mill : A Biography, Cambridge, Cambridge University Press, 2004 à la p.268 ; Catherine Audard, « Le "nouveau" libéralisme » (2009) 4:44 L'économie politique 6 aux pp.10-11 ; Robert Yalden, « Liberalism and canadian constitutional law : tensions in an evolving vision of liberty » (1989) 47 U. Toronto Fac. L. Rev. 132 aux pp.145- ; Andrew Valls, « Self-development and the liberal State : the case of John Stuart Mill and Wilhelm von Humboldt » (1999) 61:2 The Review of politics 251 aux pp.259-260 ; Bruce Baum, Rereading power and freedom in J.S. Mill, Toronto, University of Toronto Press, 2000 aux pp.200-201.
[31] La juge Wilson
défend non seulement une dimension négative, mais également
une dimension positive de la liberté : Ian Johnstone, « Section 7 of the Charter and constitutionally protected
welfare » (1988) 46 U.
Toronto Fac. L. Rev. 1 à la p.31 ; Robert Yalden, « Liberalism and canadian constitutional law : tensions
in an evolving vision of liberty » (1989) 47 U. Toronto Fac. L. Rev. 132 aux pp.151-152. Voir
aussi R. c. Morgentaler, [1988] 1 R.C.S. 30 au para.224, j.
Wilson (pour la majorité). Le juge Dickson également : Robert Yalden, «
Working with Bertha Wilson : perspectives on liberty, judicial
decision-making and a judge’s role » (2008) 41 S.C.L.R. (2d) 297 à la p.302.
[32] Plusieurs
instruments de droit international défendent une dimension positive de la
liberté : la Déclaration
universelle des droits de l'homme reconnaît à son article 22 un droit à la
sécurité sociale afin d'assurer à tous un plein
développement de leur personnalité : Voir l'article 22 de la Déclaration universelle des droits de l'homme, Rés. AG 217(III), Doc. Off. AG NU, 3e sess., supp. n°13, Doc.
NU A/810 (1948) 71. Voir aussi Déclaration sur le droit au développement, Rés. AG 41/128, Doc.Off. A.G.N.U., 41e sess.,
supp. n°49, Doc. NU 41/128 (1986) 196 à la p.197. Conformément à son
préambule, la Déclaration universelle des
droits de l'homme conçoit l'homme libre comme libéré de la terreur et de la
misère. Voir le préambule de la Déclaration universelle
des droits de l'homme, Rés. AG 217(III), Doc.
Off. AG NU, 3e sess., supp. n°13, Doc. NU A/810 (1948) 71 ; Projet
de pacte international relatif aux droits de l'homme et mesures de mise en
œuvre : travaux futurs de la Commission de droits de l'homme, Rés. AG 421 (V), Doc.Off. A.G.N.U., 5e sess.,
supp. n°49, Doc. NU A/5/421 (1950) 47 à la p.48. Voir également le préambule et
les articles 1 et 2 de la Déclaration sur
le progrès et le développement dans le domaine social, Rés. AG
2542 (XXIV), Doc.Off. A.G.N.U., 24e sess., supp. n°49, Doc. NU
A/24/2542 (1969) 51 aux pp.51-54.
[33] Mayo Moran, «
Talking about hate speech : a rhetorical analysis of american and canadian
approaches to the regulation of hate speech » (1994) Wis. L. Rev. 1425 à la p.1508. Voir aussi
R.A. Macdonald, « Postscript and Prelude - The Jurisprudence
of the Charter : Eight Theses » (1982) 4 Sup. Ct. L. Rev. 321 à
la p.344 ; Martha Jackman, « The protection of welfare rights
under the charter » (1988) 20:2 Ottawa L. Rev. 257 aux pp.264 et 267.
[34] Victor V.
Ramraj, « Keegstra, Butler, and positive liberty : a glimmer of hope for the
faithful » (1993) 51:2 U. Toronto Fac. L. Rev. 304 à la p.306 et
323 ; Andrew Petter, « Canada's Charter Flight : Soaring Backwards into
the Future » (1989) 16:2 Journal of law and society 151 aux pp.153-154 ; Martha Jackman, « The
protection of welfare rights under the charter » (1988) 20:2 Ottawa L. Rev. 257
aux pp.264 et 297-298 ; R.A. Macdonald, « Postscript
and Prelude - The Jurisprudence of the Charter : Eight Theses » (1982)
4 Sup. Ct. L. Rev. 321 à la p.344 ; Lorne Sossin, «
Salvaging the welfare state ? : the prospects for judicial review of
the Canada health & social transfer » (1998) 21 Dalhousie L.J. 141 aux pp.175 et 179 ; Lorne Sossin, « The « supremacy of
God », human dignity and the charter of rights and freedoms » (2003) 52 U.N.B.L.J. 227 à la p.230 ; Lisa Philipps, « The supreme court of Canada’s tax jurisprudence :
what’s wrong with the rule of law » (2000) 79 Canadian Bar Review 120
aux pp.125, 128-129 et 131 ; Robert Yalden, «
Liberalism and canadian constitutional law : tensions in an evolving
vision of liberty » (1989) 47 U. Toronto Fac. L. Rev. 132 aux pp.150-151, 153 ; Leon E. Trakman, «
Group rights : a canadian perspective » (1991-1992) 24 N.Y.U. J. Int'l L. &
Pol. 1579 aux pp.1586-1588 ; Lars Apland et Chris Axworthy, « Collective and
individual rights in Canada : a perspective on democratically controled
organizations » (1988) 8 Windsor Y.B. Access Just. 44 à la p.58 ; Robin West, «
Tradition, principle and self-sovereignty : competing conceptions of liberty in
the United States Concstitution » (2002) 6:2 Review of constitutional studies
262 aux pp.271-273 et 286 ; Gillian Daly, Social rights : the implications of
selective constitutionalisation,
Master thesis in Law, The University of British Columbia, 1999 à la p.34 [unpublished] ; H.
J. McCloskey, « A critique of the ideals of liberty » (1965) 74 :296 Mind
New Series 483 à la p.500. Voir
aussi le préambule et les articles 1 et 2 de la Déclaration sur le progrès et le développement dans le domaine social,
Rés. AG 2542 (XXIV), Doc.Off. A.G.N.U., 24e sess., supp. n°49, Doc.
NU A/24/2542 (1969) 51 aux pp.51-54 ; Déclaration
sur le droit au développement, Rés. AG 41/128, Doc.Off. A.G.N.U.,
41e sess., supp. n°49, Doc. NU 41/128 (1986) 196 à la p.197.
[35] John Rawls, Théorie de la justice, trad. par
Catherine Audard, Paris, Éditions du Seuil, 1997 à la p.240 (ch.32) ; John Rawls, Political
Liberalism, 2nd ed., New York, Columbia
University Press, 2005 à la p.166 ; Amartya Sen, « Individual
freedom as a social commitment » The New York review of books (June 14, 1990) ; Amartya Sen, « Freedom
of choice : concept and content » (1988) 32 European Economic Review 269 aux
pp.275-277 ; Isaiah Berlin et Ramin Jahanbegloo, Conversations with Isaiah Berlin, London, Halban, 1991. Voir aussi Amy
Gutmann, Liberal Equality,
Cambridge, Cambridge University Press, 1980 à la p.11 ;
Judith N. Shklar,
« Conférence de Judith N. Shklar » dans Les usages de la liberté : XXXIIes
Rencontres internationales de Genève (1989), Neuchâtel, Les Éditions de la Baconnière, 1990 aux
pp.126 et 130.
[36] Lisa Philipps, « The supreme court of Canada’s tax jurisprudence :
what’s wrong with the rule of law » (2000) 79 Canadian Bar Review 120
à la p.128 ; Stuart Bottomley, Neil Gunningham and Stephen Parker, Law
in context, Australia, Gaunt, 1994 aux pp.16-17. Voir aussi Amartya Sen, «
Freedom of choice : concept and content » (1988) 32 European Economic Review
269 à la p.273 ; Amartya
Sen, « Individual freedom as a social commitment » The New York review of
books (June 14, 1990) ; R. H. Tawney, Equality, London,
Unwin books, 1964
à la p.228 ; Amy Gutmann, Liberal Equality,
Cambridge, Cambridge University Press, 1980 à la p.11 ;
Isaiah Berlin, « Introduction » in Henry Hardy, dir., Liberty, Oxford, Oxford University Press, 2009 aux pp.44-45 ; John
Rawls, Théorie de la justice, trad.
par Catherine Audard, Paris, Éditions du Seuil, 1997 à la p.240 (ch.32). Selon
Amartya Sen, John Rawls incorpore la dimension positive de la liberté par son
deuxième principe de justice (principe de différence) : Amartya Sen, « Freedom
of choice : concept and content » (1988) 32 European Economic Review 269 aux
pp.276-277 ; Stein Ringen, « Liberty, freedom and real freedom » (2005) 42:3
Society 36 à la p.37.
[37] Carl J.
Friedrich, « Rights, liberties, freedoms : a reappraisal » (1963) 57:4 The
American political science review 841 à la p.852.
[38] Leonard Trelawny Hobhouse, Hobhouse :
Liberalism and Other Writings, 2nd ed., Cambridge, Cambridge
University Press, 1994 à la p.59 ; John Dewey, « Renascent liberalism » in Jo Ann
Boydston, dir., The Later Works of John Dewey, Volume 11, 1925 - 1953 :
Essays, Reviews, Trotsky Inquiry, Miscellany, and Liberalism and Social Action, Carbondale, Southern Illinois University Press, 2008 à la p.41 ; Amartya Sen, « Individual freedom as a social commitment » The New York
review of books (June
14, 1990) ; Bertrand Russell et Dora Russell, The prospects of industrial civilization,
New York, The century co., 1923 à la p.279.
[39] Le critère juridique de dignité humaine a été élaboré dans l'arrêt Law c.
Canada (1999). Il n'est plus un critère juridique pertinent pour le droit à
l'égalité depuis l’arrêt R c. Kapp
(2008).
[40] Denise G.
Réaume, « Discrimination and dignity » (2002-2003) 63 La. L. Rev. 645 aux
pp.689-690.
[41] Denise Réaume,
« Law v. Canada (Minister of Employment and Immigration) » (2006) 18 :1 Canadian Journal of Women and the Law 143 à la p.168 et
170 (au para.76-77, 85). Selon l’auteure, l’autonomie devrait être au cœur de
l’analyse sur la dignité (à la p.168, au para.77).
[42] Denise G.
Réaume, « Discrimination and dignity » (2002-2003) 63 La. L. Rev. 645 aux
pp.672 et 689-690 ; Denise Réaume, « Law v. Canada (Minister of Employment
and Immigration) » (2006) 18 :1 Canadian Journal of Women and the Law 143 à la p.163-164 (au
para.59).
[44] Isaiah Berlin
réfute expressément l'idée selon laquelle il défendrait une liberté négative
contre une liberté positive, car cela constituerait une défense d’un monisme
intolérant incompatible avec un pluralisme des valeurs : Isaiah Berlin, «
Introduction » in Henry Hardy, dir., Liberty,
Oxford, Oxford University Press, 2009 aux pp.50, n.1 et 53. Voir aussi Isaiah
Berlin et Ramin Jahanbegloo, Conversations with Isaiah Berlin, London, Halban, 1991 ; Isaiah Berlin, «
Introduction » in Henry Hardy, dir., Liberty,
Oxford, Oxford University Press, 2009 à la p.38. Un compromis entre les deux
dimensions de la liberté est, selon lui, nécessaire : Isaiah Berlin, « Two
concepts of liberty » in Henry Hardy, dir., Liberty,
Oxford, Oxford University Press, 2009 à la p.212 ; Isaiah Berlin, « On the pursuit of the ideal » The New York
Review of Books (March 17, 1988) ; Dag Einar Thorsen, The politics of freedom : a study of the political thought of Isaiah
Berlin and Karl Popper, and the challenge of neoliberalism, Doctoral thesis
in political science, University of Oslo, 2011 à la p.63 [unpublished]. Selon Avery Plaw, Isaiah Berlin n’établit pas une
hiérarchie de valeur privilégiant la liberté pas plus qu’il n’accorde une
priorité à la liberté négative sur la liberté positive. Au contraire, il estime
qu'un équilibre est nécessaire entre ces deux libertés : Avery Plaw, Isaiah Berlin’s pluralist thought and
liberalism : a re-reading and contrast with John Rawls, Doctoral
thesis in political science, McGill University, 2001 aux pp.171-172, 174, 178
et 190-191 [unpublished] ;
Avery Plaw, « Re-visiting Berlin : why two liberties are better than one »
(2005) 1:2 Politics and Ethics Review 138 aux pp.139, 146 et 155. Selon John N. Gray, Isaiah Berlin
n’a jamais affirmé que les conceptions positives et négatives de la liberté
sont mutuellement exclusives : John N. Gray, « On negative and positive
liberty » (1980) 28:4 Political studies 507 à la p.512. D’ailleurs Isaiah
Berlin ne critiquait pas toutes les conceptions de liberté positive, mais
seulement celles qui reposent sur deux conceptions du moi : un moi
transcendental et un moi empirique. Il affirme : « A liberal society is not a society of negative liberty. Positive liberty
has to occur in all societies. My positive liberty is just as important, that’s
what you haven’t understood. That’s what I said. Maybe I didn’t make it clear.
The idea of self-control, the idea of determining oneself and not being pushed
about by others, the idea of initiating my own action, the idea that I do what
I do for my own motives, that I’m not ordered about, that the source of my
activity is myself and not somebody who controls me – that is positive
liberty. The perversion comes when I begin talking about two selves : one self
manipulates the other, and so on. Positive liberty is a perfectly genuine
concept. The demand that you be your own master or mistress is perfectly
genuine. Interference with my positive liberty is just as terrible as
interference with my negative liberty » : Isaiah Berlin et Beata Polanowska-Sygulska,
Unfinished
dialogue, Amherst, Prometheus Books, 2006 à la p.151.
[45] Amartya Sen,
comme Isaiah Berlin, croit en la pluralité des valeurs : Amartya Sen, The Idea of Justice, Cambridge, Belknap Press of Harvard University Press, 2009 à
la p.239. Il rejette, par conséquent, l’idée d’une « single-focus idea of
freedom » : Amartya
Sen, The Idea of Justice, Cambridge, Belknap Press of Harvard University Press, 2009
aux pp.306 et 308-309. Il affirme : « An adequate view of freedom would have to be both positive and negative,
since both are important (though for different reasons) » : Amartya Sen, «
Individual freedom as a social commitment » The New York review of
books (June 14, 1990) ; Amartya Sen, «
Freedom of choice : concept and content » (1988) 32 European Economic Review
269 aux pp.275-276 ; Amartya Sen, The
Idea of Justice, Cambridge, Belknap
Press of Harvard University Press, 2009 à la p.309. Selon Amartya Sen, une
atteinte à la liberté négative est également une atteinte à la liberté positive,
mais l'inverse n'est pas vrai : Amartya Sen, « Individual freedom as a social commitment » The New York
review of books (June
14, 1990). Amartya
Sen a une interprétation différente d'Isaiah Berlin concernant la distinction
entre la liberté négative et la liberté positive : Amartya Sen, « Individual freedom as a social
commitment » The
New York review of books (June 14, 1990) ; Amartya Sen, The
Idea of Justice, Cambridge, Belknap
Press of Harvard University Press, 2009 à la p.282. La liberté positive défendue
par Amartya Sen ne concerne que les obstacles externes et ne se prête donc pas
à la critique acerbe d'Isaiah Berlin concernant la liberté positive.
[46] Joseph Raz, The
Morality of Freedom, Oxford, Oxford
University Press, 1986 aux pp.369-372 et 410 ; Richard H. Fallon Jr., « Two senses
of autonomy » (1994) 46:4 Stanford Law Review 875 à la p.886 ; John Christman,
« Liberalism and individual positive freedom » (1991) 101:2 Ethics 343 à la
p.343,n.1.
[47] Isaiah Berlin
affirme : « A liberal society is not a society
of negative liberty. Positive liberty has to occur in all societies. My
positive liberty is just as important, that’s what you haven’t understood.
That’s what I said. Maybe I didn’t make it clear (…) Positive liberty is a
perfectly genuine concept. The demand that you be your own master or mistress
is perfectly genuine. Interference with my positive liberty is just as terrible
as interference with my negative liberty » : Isaiah Berlin et Beata
Polanowska-Sygulska, Unfinished dialogue, Amherst, Prometheus Books, 2006
à la p.151. Voir aussi Jason Ferrell, Isaiah
Berlin and the politics of pluralism, Doctoral thesis in political science, McGill University,
2002
à la p.70 ; Avery Plaw, « Re-visiting Berlin : why two liberties are
better than one » (2005) 1:2 Politics and Ethics Review 138 à la p.139.
[48] Toute conception de la liberté doit, selon
Isaiah Berlin, comporter une dimension négative : Isaiah Berlin, « Two
concepts of liberty » in Henry Hardy, dir., Liberty,
Oxford, Oxford University Press, 2009 à la p.207.
[49] Selon Gerald C.
MacCallum, la liberté négative et la liberté positive sont inséparables et
indissociables : Gerald C. MacCallum, « Negative and positive freedom »
(1967) 76:3 The philosophical review 312 aux pp.314, 318 et 319 ; John
Rawls, Théorie de la justice, trad.
par Catherine Audard, Paris, Éditions du Seuil, 1997 aux pp.238 (ch.32) et 295, n.4. Voir aussi Lloyd L. Weinreb, « The
complete idea of justice » (1984) 51 U. Chi. L. Rev. 752 à la p.792 ; Catherine Audard, « Éthique
publique et démocratie » (1997) 41 Arch. Phil. Droit 65 à la p.74 ; L. J.
Macfarlane, « On two concepts of liberty » (1966) 14 :1 Political studies
77 à la p.78 ; Judith
N. Shklar, « Conférence de Judith N. Shklar » dans Les
usages de la liberté : XXXIIes Rencontres internationales de Genève
(1989), Neuchâtel,
Les Éditions de la
Baconnière, 1990 aux pp.126, 131, 134, 145 et 148.
[50] Isaiah Berlin, « Introduction » in Henry
Hardy, dir., Liberty, Oxford, Oxford
University Press, 2009 à la p.42 (voir aussi à la p.39). Voir aussi Isaiah
Berlin, « Two concepts of liberty » in Henry Hardy, dir., Liberty, Oxford, Oxford University Press, 2009 à la p.212 ;
Isaiah Berlin et Steven Lukes, « Isaiah Berlin: In
conversation with Steven Lukes » (1998) 120 Salmagundi 52 à la p.93.
[52] Isaiah Berlin
et Ramin Jahanbegloo, Conversations with Isaiah Berlin, London, Halban, 1991 ; Isaiah Berlin, « On the pursuit of
the ideal » The New York Review of Books (March 17, 1988).
[53] Isaiah Berlin,
« Introduction » in Henry Hardy, dir., Liberty,
Oxford, Oxford University Press, 2009 aux pp.38-39. Selon Isaiah Berlin, une
justification pour l’État providence peut également reposer sur la liberté
négative : Isaiah Berlin, « Introduction » in Henry Hardy, dir., Liberty, Oxford, Oxford University
Press, 2009 aux pp.38-39. Lon L. Fuller est du même avis : Lon L. Fuller, « Freedom: A Suggested Analysis », (1955)
68(8) Harv. L. Rev. 1305 à la p.1306.
Voir aussi Gerald C. MacCallum, « Negative and positive freedom » (1967) 76:3
The philosophical review 312 aux pp.317-318.
[54] Isaiah Berlin
et Ramin Jahanbegloo, Conversations with Isaiah Berlin, London, Halban, 1991 ; Isaiah Berlin, «
Introduction » in Henry Hardy, dir., Liberty,
Oxford, Oxford University Press, 2009 à la p.38 ; Isaiah Berlin, « Two
concepts of liberty » in Henry Hardy, dir., Liberty,
Oxford, Oxford University Press, 2009 aux pp.172-173 et 207-208. Un compromis
entre les deux dimensions de la liberté est nécessaire : Isaiah Berlin, «
Two concepts of liberty » in Henry Hardy, dir., Liberty, Oxford, Oxford University Press, 2009 à la p.212 ; Isaiah Berlin, « On the pursuit of the ideal » The New York
Review of Books (March 17, 1988). Selon Avery Plaw, Isaiah Berlin n’établit pas
une hiérarchie de valeur privilégiant la liberté pas plus qu’il n’accorde une
priorité à la liberté négative sur la liberté positive : Avery Plaw, Isaiah Berlin’s pluralist thought and
liberalism : a re-reading and contrast with John Rawls, Doctoral
thesis in political science, McGill University, 2001 aux pp.174, 178 et 190-191
[unpublished] ;
Avery Plaw, « Re-visiting Berlin : why two liberties are better than one »
(2005) 1:2 Politics and Ethics Review 138 aux pp.139, 146 et 155. D'ailleurs, Isaiah Berlin réfute
expressément l'idée selon laquelle il défendrait une liberté négative contre
une liberté positive : Isaiah Berlin, « Introduction » in Henry Hardy, dir., Liberty, Oxford, Oxford University
Press, 2009 aux pp.50, n.1 et 53. Selon Jason Ferrell, Isaiah Berlin considère
que le libéralisme nécessite à la fois la liberté négative et la liberté
positive : Jason Ferrell, Isaiah
Berlin and the politics of pluralism, Doctoral thesis in political science, McGill University,
2002
à la p.70.
[55] Plusieurs
écrivains (d'Aristote à Karl Marx et du Mahatma Gandhi à Franklin Roosevelt)
ont reconnu l'importance de la dimension positive de la liberté : Amartya Sen, « Individual freedom as a social
commitment » The
New York review of books (June 14, 1990). Cette dimension positive de la liberté appartient à la
philosophie libérale : Avery Plaw, « Re-visiting Berlin : why two liberties
are better than one » (2005) 1:2 Politics and Ethics Review 138 à la p.153. Exemple de philosophes libéraux : Thomas
Hill Green, Bernard Bosanquet, Leonard Trelawny Hobhouse, John Dewey… etc. On
peut également mentionner John Stuart Mill et Alexis de Tocqueville : Charles Taylor,
« What's Wrong with Negative
Liberty » in Philosophical Papers : Volume 2, Philosophy and the Human
Sciences, Cambridge, Cambridge University
Press, 1985 à la p.212. De même que John Locke : Gerald C. MacCallum, «
Negative and positive freedom » (1967) 76:3 The philosophical review 312 à la
p.322, n.9 ; John Locke, Essai philosophique concernant l'entendement humain, trad. par
Pierre Coste, Paris, Librairie générale française, 2009 à la p.401 (II, 21,
15) ; John Locke, Traité du
gouvernement civil, trad. par David Mazel, Paris, Flammarion, 1984 à la
p.218 (para.57).
[56] Victor V.
Ramraj, « Keegstra, Butler, and positive liberty : a glimmer of hope for the
faithful » (1993) 51:2 U. Toronto Fac. L. Rev. 304 à la
p.325 ; Robin West, « Tradition,
principle and self-sovereignty : competing conceptions of liberty in the United
States Concstitution » (2002) 6:2 Review of constitutional studies 262 aux
pp.288-289 ; Thomas
C. Grey, « Property and need : the welfare state and theories of
distributive justice » (1975-1976) 28 Stan. L. Rev. 877 aux pp.893-894. Voir aussi R. H. Tawney, Equality, London, Unwin books, 1964 à la
p.167 ; Catherine Audard, « Le "nouveau" libéralisme » (2009) 4:44 L'économie
politique 6 aux pp.10-11. La pauvreté et l'inégalité de richesse étaient considérées par John
Stuart Mill et Adam Smith comme une forme d'oppression. Sur John Stuart Mill
voir : John
Stuart Mill, The collected works of John
Stuart Mill, volume V – essays on economics and society part II, Toronto, University of Toronto Press, 1967 à la
p.244 ; Amy Gutmann, Liberal Equality,
Cambridge, Cambridge University Press, 1980 à la p.66. Sur
Adam Smith, voir Emma
Rothschild, Adam Smith and conservative economics » (1992) 45:1 The economic
history review 74 à la p.94.
[57] Ralph B. Perry,
« Liberty in a democratic state » in Freedom :
its meaning, Harcourt, Brace, 1940 à la p.269.
[58] Mayo Moran, « Talking about hate speech : a
rhetorical analysis of american and canadian approaches to the regulation of
hate speech » (1994) Wis. L. Rev. 1425 à la p.1508 ; Yves de Montigny, « Les
rapports difficiles entre la liberté d’expression et ses limites raisonnables »
(1991) 22 R.G.D. 129 à la p.136 ; Roderick A. Macdonald, « Post-charter
legal education : does anyone teach law anymore ? » (2007) 28:2 Policy Options
à la p.79 ; Lisa Philipps, « The supreme court of Canada’s tax
jurisprudence : what’s wrong with the rule of law » (2000) 79 Canadian Bar Review 120 aux pp.128-129 ; Allan C. Hutchinson et Andrew
Petter, « Private Rights/Public Wrongs : The Liberal
Lie of the Charter » (1988) 38:3 The University of Toronto Law Journal 278 à la p.284. Voir aussi Leonard Trelawny
Hobhouse, The elements of social justice,
New York, Henry Holt and company, 1922 aux pp.85-86 ; Robert K. Carr, « Liberty
under government » (1950) 24:1 Proceedings of the Academy of Political Science
3 aux pp.8, 11-12 ; United States of America, President's committee on
civil rights, To secure these rights :
the report of the President's committee on civil rights, New York, Simon
and Schuster, 1947 à la p.103. Voir aussi R. H. Tawney, Equality, London, Unwin books, 1964 à la p.229 ; Catherine
Audard, « Le "nouveau" libéralisme » (2009) 4:44 L'économie politique
6 aux pp.21-22.
[59] Victor V.
Ramraj, « Keegstra, Butler, and positive liberty : a glimmer of hope for the
faithful » (1993) 51:2 U. Toronto Fac. L. Rev. 304 à la p.325-326.
[60] R.A. Macdonald, « Postscript and Prelude - The Jurisprudence of the Charter : Eight
Theses » (1982) 4 Sup. Ct. L. Rev. 321 à la p.344 ; Martha Jackman, « The protection of welfare rights under the charter »
(1988) 20:2 Ottawa L. Rev. 257 à la p.264. Voir aussi Isaiah Berlin, « Two
concepts of liberty » in Henry Hardy, dir., Liberty,
Oxford, Oxford University Press, 2009 à la p.207.
[61] Ontario (Procureur général) c. Fraser, 2011 CSC 20 au para.69, j.
McLachlin et Lebel (pour la majorité). Voir aussi Haig c. Canada
(Directeur général des élections), [1993]
2 R.C.S. 995 au para.79, j. l'Heureux-Dubé (pour la majorité) ; Gosselin c. Québec (Procureur général), [2002] 4 R.C.S. 429 au
para.320 et 350, j. Arbour (dissidente) ; Louise
Arbour, « 'Freedom from want'- from charity to entitlement » (March 3, 2005), en ligne : < http://www.unhchr.ch/huricane/huricane.nsf/0/58E08B5CD49476BEC1256FBD006EC8B1?opendocument
>.
[62] José Woehrling,
« La place de la religion dans les écoles publiques du Québec » (2007) 41
R.J.T. 651 au para.4. Voir aussi Charles A. Baylis, « Towards an international Bill of Rights » (1944)
8:2 The public opinion quarterly 244 à la p.248. Pour la liberté
positive voir : R. c. Big M Drug Mart Ltd., [1985] 1 R.C.S. 295 au
para.94, j. Dickson (pour la majorité). Pour la liberté négative voir : R. c.
Big M Drug Mart Ltd., [1985] 1 R.C.S. 295 au para.95, j. Dickson (pour la
majorité).
[63] Ontario (Procureur général) c. Fraser, 2011 CSC 20 au para.67 et
69-70, j. McLachlin et Lebel (pour la majorité). Par exemple, le juge Dickson
(dissident) affirme qu'une « réglementation limitant la monopolisation de la presse peut être
nécessaire pour assurer la liberté d'expression et de presse » : Renvoi relatif à la Public Service Employee Relations Act (Alb.), [1987] 1
R.C.S. 313 au para.77, j. Dickson (dissident). Voir aussi Haig c. Canada, [1993] 2 R.C.S.
995 au para.79, j. l'Heureux-Dubé (pour la majorité). Voir aussi Charles A.
Baylis, « Towards an international Bill of Rights » (1944) 8:2 The public
opinion quarterly 244 à la p.248.
[64] Ontario (Procureur général) c. Fraser, 2011 CSC 20 au para.67-68,
70, j. McLachlin et Lebel (pour la majorité).
[65] Gosselin c. Québec (Procureur général), [2002] 4 R.C.S. 429 au
para.320 et 350, j. Arbour (dissidente).
[66] Ontario (Procureur général) c. Fraser, 2011 CSC 20 au para.72, j.
McLachlin et Lebel (pour la majorité). Dans
l'arrêt Gosselin c. Québec (2002), la juge McLachlin (pour la majorité) souligne qu'il « est possible qu’on juge un jour que l’art. 7 a pour effet de créer des
obligations positives » : Gosselin c. Québec (Procureur général), [2002] 4 R.C.S. 429 au
para.82, j. McLachlin (pour la majorité).
[67] Ontario (Procureur général) c. Fraser, 2011 CSC 20 au para.72, j.
McLachlin et Lebel (pour la majorité).
[68] Gosselin c. Québec (Procureur général), [2002] 4 R.C.S. 429 au para.320
et 350, j. Arbour (dissidente).
[69] Gosselin c. Québec (Procureur général), [2002] 4 R.C.S. 429 au
para.320 et 350, j. Arbour (dissidente).
[70] Gosselin c. Québec (Procureur général), [2002] 4 R.C.S. 429 au
para.320 et 350, j. Arbour (dissidente).
[71] Gosselin c. Québec (Procureur général), [2002] 4 R.C.S. 429 au
para.320 et 350, j. Arbour (dissidente).
[72] Gosselin c. Québec (Procureur général), [2002] 4 R.C.S. 429 au
para.320 et 350, j. Arbour (dissidente).
[73] Gosselin c. Québec (Procureur général), [2002] 4 R.C.S. 429 au
para.320 et 350, j. Arbour (dissidente).
[74] Mayo Moran, «
Talking about hate speech : a rhetorical analysis of american and canadian
approaches to the regulation of hate speech » (1994) Wis. L. Rev. 1425 à la p.1508 ; Victor V.
Ramraj, « Keegstra, Butler, and positive liberty : a glimmer of hope for the
faithful » (1993) 51:2 U. Toronto Fac. L. Rev. 304 à la p.324.
Voir aussi B. (R.) c. Children's Aid Society of Metropolitan
Toronto, [1995] 1 R.C.S. 315 au para.233, j. Iacobucci et Major (pour la
majorité).
[76] Slaight Communications Inc. c. Davidson, [1989] 1 R.C.S. 1038 au para.23,
j. Dickson (pour la majorité) ; R. c. Keegstra, [1990] 3 R.C.S. 697 au para.44, j. Dickson (pour la majorité) ; Harvey
c. Nouveau-Brunswick (Procureur général), [1996] 2 R.C.S. 876 au
para.37, j. La Forest (pour la majorité) ; Ross c. Conseil scolaire du district
no 15 du Nouveau-Brunswick, [1996] 1 R.C.S. 825 au para.75, j. La Forest (pour
la Cour).
[77] R. c. Oakes, [1986] 1 R.C.S. 103 au para.64, j. Dickson (pour la majorité)
; Slaight Communications Inc. c. Davidson, [1989] 1 R.C.S. 1038 au para.16, j.
Dickson (pour la majorité) ; R. c. Hess; R. c. Nguyen, [1990] 2 R.C.S. 906 au
para.34, j. Wilson (pour la majorité) ; Ross c. Conseil scolaire du district no
15 du Nouveau-Brunswick, [1996] 1 R.C.S. 825 au para.77, j. La Forest (pour la
Cour) ; Renvoi relatif à la sécession du Québec, [1998] 2 R.C.S. 217 au para.64
(la Cour) ; M. c. H., [1999] 2 R.C.S. 3 au para.107, j. Cory et
Iacobucci (pour la majorité) ; Gosselin c. Québec (Procureur général),
[2002] 4 R.C.S. 429 au para.353, j. Arbour (dissidente) ; R c. Bryan, [2007] 1
R.C.S. 527 au para.21, j. Bastarache (pour la majorité) ; Alberta c.
Hutterian Brethren of Wilson Colony, [2009] 2 R.C.S. 567 au para.153, j. Abella
(dissidente).
[78] Dans une
conception négative de la liberté, les lois sont toujours des atteintes à la
liberté même les lois contre le meurtre ou le vol : Isaiah Berlin, « Two
concepts of liberty » in Henry Hardy, dir., Liberty,
Oxford, Oxford University Press, 2009 aux pp.170, n.3 et 175 ; Ronald Dworkin,
« Do values conflict ? A Hedgehog's approach » (2001) 43 Ariz. L. Rev. 251 aux
pp.255-256. Par exemple, Jeremy Bentham affirmait : « No law can be made
that does not take something from liberty » : Jeremy Bentham, « An
examination of the declaration of the rights of the man and the citizen decreed
by the constituent assembly in France » in The
works of Jeremy Bentham : Part VIII, Edinburgh, William Tait, 1839 à
la p.493.
[79] Mayo Moran, «
Talking about hate speech : a rhetorical analysis of american and canadian
approaches to the regulation of hate speech » (1994) Wis. L. Rev. 1425 à la p.1509, n.279.
[80] Mayo Moran, «
Talking about hate speech : a rhetorical analysis of american and canadian
approaches to the regulation of hate speech » (1994) Wis. L. Rev. 1425 aux pp.1508-1509 ;
Victor V. Ramraj, « Keegstra, Butler, and positive liberty : a glimmer of hope
for the faithful » (1993) 51:2 U. Toronto Fac. L. Rev.
304
à la p.324.
[81] Mayo Moran, «
Talking about hate speech : a rhetorical analysis of american and canadian
approaches to the regulation of hate speech » (1994) Wis. L. Rev. 1425 aux pp.1508-1509.
[82] Victor V.
Ramraj, « Keegstra, Butler, and positive liberty : a glimmer of hope for the
faithful » (1993) 51:2 U. Toronto Fac. L. Rev. 304 à la p.326.
[83] R. c. Edwards Books and Art Ltd., [1986] 2 R.C.S. 713 au para.141, j.
Dickson (pour la majorité).
[84] R. c. Wholesale Travel Group Inc., [1991] 3 R.C.S. 154 au para.171, j. Cory
et l'Heureux-Dubé (pour la majorité). Ronald Dworkin est particulièrement
critique envers la Cour suprême des Etats-Unis pour avoir invalidée une partie
de la réglementation du New Deal : Ronald Dworkin, Justice for Hedgehogs, Cambridge, Harvard University Press, 2011 à
la p.397. Voir aussi Ferguson v. Skrupa,
372
U.S. 726 (1963)
aux pp.729-730.
[85] Slaight Communications Inc. c. Davidson, [1989] 1 R.C.S. 1038 au para.16,
j. Dickson (pour la majorité) ; R. c. Wholesale Travel Group Inc., [1991] 3
R.C.S. 154 au para.170-173, j. Cory et l'Heureux-Dubé (pour la majorité) ; Ross
c. Conseil scolaire du district no 15 du Nouveau-Brunswick, [1996] 1 R.C.S. 825
au para.86, j. La Forest (pour la Cour) ; R. c. Sharpe, [2001] 1 R.C.S. 45 au para.133, j. l'Heureux-Dubé, Gonthier et Bastarache
(dissidents).
[86] Beverley McLachlin, « The Charter 25 years later
: the good, the bad, and the challenges » (2007) 45:2 Osgoode Hall Law Journal
365 à la p.375. Voir aussi Rocket c. Collège royal des chirurgiens
dentistes d'Ontario, [1990] 2 R.C.S. 232 au para.33, j. McLachlin (pour la Cour). Voir
aussi Robert J. Sharpe, Kent Roach et Katherine Swinton, The
Charter of Rights and Freedoms,
Toronto, Irwin Law, 1998 à la p.50 ; Peter W. Hogg, « Interpreting the charter of
rights : generosity and justification » (1990) 28 Osgoode Hall L. J. 817 à la p.824.
[87] R. c. Oakes, [1986] 1 R.C.S. 103 au para.64, j. Dickson (pour la
majorité) ; R. c. Keegstra, [1990]
3 R.C.S. 697 au para.45, j. Dickson (pour la majorité).
[88] Victor V.
Ramraj, « Keegstra, Butler, and positive liberty : a glimmer of hope for the
faithful » (1993) 51:2 U. Toronto Fac. L. Rev. 304 à la p.324-325.
[89] Peter
Leuprecht, « La liberté qui opprime et la loi qui affranchit », en ligne : < www.unesco.chairephilo.uqam.ca/LACORDAIRELeuprecht.pdf>.
[90] Les lois sont
plus importantes pour la liberté des pauvres que pour la liberté des riches.
John Stuart Mill affirme : « Les riches seraient beaucoup plus capables de
se protéger eux-mêmes en l’absence de loi ou de gouvernement, que les pauvres,
et, même, à la vérité, réussiraient probablement à réduire ceux-ci en esclavage
» : John Stuart Mill, L'utilitarisme, trad. par
Georges Tanesse, Paris, Garnier-Flammarion, 1968 à la p.147 (ch.V). De même,
Benjamin Franklin, cité par Arthur J. Goldberg, affirmait : « The poor man
has an equal right but the more need to have representatives in the legislature
than the rich one » : Arthur J. Goldberg, « Equality and governmental action » (1964) 39 N.Y.U. L. Rev. 205 à la p.206.
[91] Leonard Trelawny Hobhouse, The
elements of social justice, New York, Henry Holt and company, 1922 aux
pp.60, 79-80.
[92] R. H. Tawney, Equality, London,
Unwin books, 1964 aux pp.164, 171, 173 et 228. Voir aussi A. F. Pollard, The evolution of parliament, London,
Longmans, green and co., 1920 aux pp.183-184.
[93] Isaiah Berlin
et Ramin Jahanbegloo, Conversations with Isaiah Berlin, London, Halban, 1991 ; Isaiah Berlin, «
Introduction » in Henry Hardy, dir., Liberty,
Oxford, Oxford University Press, 2009 à la p.38.
[94] Conformément à
la vénérable maxime selon laquelle la mère de la liberté est la loi : R. H. Tawney, Equality, London,
Unwin books, 1964 à la p.231. En effet, John Locke affirmait : « Il
est certain que la fin d’une loi n’est point d’abolir ou de diminuer la
liberté, mais de la conserver et de l’augmenter » : John Locke, Traité du gouvernement civil,
trad. par David Mazel, Paris, Flammarion, 1984 à la p.218 (para.57). Selon le juriste
Herbert L. Packer,
le but ultime des lois dans une société libre et démocratique est de libérer ou
d'affranchir : Herbert L. Packer,
The Limits of the Criminal Sanction,
Stanford, Standford University Press, 1999 à la p.66. Louise Arbour cite M.
Packer avec approbation : Louise Arbour, « Mot d'ouverture », in Josiane Boulad-Ayoub
et Peter Leuprecht, Le Sens de la Liberté
: Actes du Colloque Tenu Dans le Cadre des Vingt et Unièmes Entretiens du
Centre Jacques Cartier, Québec, Presses de l'Université Laval, 2009 aux
pp.14-15. Par
exemple, la libération des noirs de la servitude a été rendu possible par
l'adoption de lois par le gouvernement : Robert K. Carr, « Liberty under
government » (1950) 24:1 Proceedings of the Academy of Political Science 3 à la
p.7.
[95] Henri-Dominique
Lacordaire, Conférences de Notre-Dame de Paris : Années 1846-1848, Poussielgue frères, 1872 à la p.473. Voir aussi
René Cassin, La tradition libérale des
droits de l'homme, U.N.E.S.C.O., Oxford, 1965 à la p.7.
[96] Louise Arbour, « 'Freedom from want'- from charity to
entitlement » (March 3, 2005), en ligne : < http://www.unhchr.ch/huricane/huricane.nsf/0/58E08B5CD49476BEC1256FBD006EC8B1?opendocument
>.
[97] Victor V.
Ramraj, « Keegstra, Butler, and positive liberty : a glimmer of hope for the
faithful » (1993) 51:2 U. Toronto Fac. L. Rev. 304 à la
p.326-327 ; Peter Leuprecht, « La liberté qui opprime et la loi qui
affranchit », en ligne : < www.unesco.chairephilo.uqam.ca/LACORDAIRELeuprecht.pdf>. Voir aussi
Joseph Raz, The Morality of Freedom, Oxford, Oxford University Press, 1986 à la p.410. Selon le
juriste et économiste Robert Lee Hale, le devoir ultime du gouvernement est de
maximiser la liberté positive : Barbara Fried, The Progressive Assault on Laissez
Faire : Robert Hale and the First Law and Economics Movement, Cambridge, Harvard University Press, 2001 à la p.36.
[98] Joseph Raz, The
Morality of Freedom, Oxford, Oxford
University Press, 1986 à la p.410 ; John Gray, The Moral Foundations of Market
Institutions, London, Institute of Economic
Affairs, Health and Welfare Unit, 1992 à la p.22 ; Amartya Sen, « Individual freedom as a social
commitment » The
New York review of books (June 14, 1990) ; Thomas May, « The concept of autonomy » (1994)
31:2 American philosophical quarterly 133 à la p.134 ; Robert Young, Personal
Autonomy : Beyond Negative and Positive Liberty, London, Croom Helm, 1986 à la p.49. Voir aussi
Peter Leuprecht, « La liberté qui opprime et la loi qui affranchit », en ligne
: < www.unesco.chairephilo.uqam.ca/LACORDAIRELeuprecht.pdf>.
[99] Joseph Raz, The
Morality of Freedom, Oxford, Oxford
University Press, 1986 à la p.410. Voir aussi Louise Arbour, « 'Freedom from want'- from charity to
entitlement » (March 3, 2005), en ligne : < http://www.unhchr.ch/huricane/huricane.nsf/0/58E08B5CD49476BEC1256FBD006EC8B1?opendocument
> ; Peter Leuprecht,
« La liberté qui opprime et la loi qui affranchit », en ligne : < www.unesco.chairephilo.uqam.ca/LACORDAIRELeuprecht.pdf> ; Amartya Sen, « Individual freedom as a social
commitment » The
New York review of books (June 14, 1990).
[101] Joseph Raz, The
Morality of Freedom, Oxford, Oxford
University Press, 1986 à la p.410. Voir aussi Avital Simhony, « Beyond positive
and negative freedom : T.H. Green's view of freedom » (1993) 21:1 Political
theory 28 à la p.49.
[104] Articles 22, 25
et 28 de la Déclaration universelle des droits de l'homme, Rés. AG 217(III), Doc. Off. AG NU, 3e sess., supp. n°13, Doc.
NU A/810 (1948) 71. Voir aussi l’article 12(1)(d) du Pacte
international relatif aux droits économiques, sociaux et culturels, 19 décembre 1966, 993 R.T.N.U. 3.
[105] Il n'existe pas
de hiérarchie entre les droits de la personne et, par conséquent, les droits
économiques, sociaux et culturels (qui protègent une liberté positive) ne
doivent pas, de manière générale, être considérés comme étant plus importants
que les droits civils et politiques (qui protègent une liberté négative), car
certains droits civils et politiques (par exemple la protection contre la
torture ou contre des peines cruelles et inusitées) sont plus élémentaires à
l'autonomie que certains droits économiques, sociaux et culturels (droit à la
santé) et probablement aussi élémentaires qu'un droit à la subsistance : Alan Gewirth, The
Community of Rights, Chicago,
University of Chicago Press, 1996 aux pp.45 et 53. Selon Ronald Dworkin, le droit
d'être protégé de la torture est le paradigme des droits de l'homme : Ronald
Dworkin, Is democracy possible here ? :
principles for a new political debate, Princeton, Princeton University
Press, 2006 à la p.38. En revanche, certains droits économiques et sociaux
(comme un droit à la subsistance ou un droit à la santé) sont certainement plus
élémentaires que la majorité des droits civils et politiques : Joy Gordon, «
The concept of human rights : the history and meaning of its politicization »
(1997-1998) 23 Brook. J. Int'l L. 689 aux pp.722-723.
[106] Articles 22, 25
et 28 de la Déclaration universelle des droits de l'homme, Rés. AG 217(III), Doc. Off. AG NU, 3e sess., supp. n°13, Doc.
NU A/810 (1948) 71. Voir aussi les articles 2(2) et 12(1)(d) du Pacte international
relatif aux droits économiques, sociaux et culturels, 19 décembre 1966, 993 R.T.N.U. 3. Voir aussi Committee on economic, social and cultural rights, General
comment No.14 : Substantive issues arising in the implementation of the
international covenant on economic, social and cultural rights,
Doc.Off. C.E.S., 22e sess., Doc. NU (2000) au para.12(b). Voir aussi
Denise
G. Réaume, « Discrimination and dignity » (2002-2003) 63 La. L. Rev. 645 aux
pp.689-690.
[107] R. c. Edwards Books and Art Ltd., [1986] 2 R.C.S. 713 au para.141, j.
Dickson (pour la majorité). Les propos
du juge Dickson reflète, selon Lynn Smith, une approche qui vise l’égalité
substantielle : Lynn Smith, « The equality rights » (1991) 20 Man. L. J.
377 à la p.384.
[108] Adler c. Ontario, [1996] 3 R.C.S. 609 au para.91, j. l'Heureux-Dubé
(dissidente) ; Dickason c. Université de l'Alberta, [1992] 2 R.C.S. 1103 au para.20-21, j. Cory
(pour la majorité) ; M. c. H., [1999] 2 R.C.S. 3 au para.78,
j. Cory et Iacobucci (pour la majorité) Voir aussi Peter W. Hogg, « Interpreting the charter of
rights : generosity and justification » (1990) 28 Osgoode Hall L. J. 817 à la p.824 ; Robert J. Sharpe, Kent Roach et
Katherine Swinton, The Charter of Rights and Freedoms, Toronto, Irwin Law, 1998 à la p.50.
[109] Victor V.
Ramraj, « Keegstra, Butler, and positive liberty : a glimmer of hope for the
faithful » (1993) 51:2 U. Toronto Fac. L. Rev. 304 à la p.327. Il
n'est pas déraisonnable de penser que les conditions de la liberté (des
conditions minimales de vie dans la dignité) puissent demander une plus grande
priorité : Isaiah Berlin, « Introduction » in Henry Hardy, dir., Liberty, Oxford, Oxford University
Press, 2009 à la p.50. Selon le philosophe libéral Adam Smith, il faut
privilégier l'intérêt des faibles et des pauvres en cas de conflit avec ceux
des forts et des riches : « Smith places himself in all cases of conflict of interests between the
poor and the rich, between the strong and the weak, without exception,
on the side of the latter » : Emma Rothschild et Amartya Sen, « Adam Smith's
economics » in Knud Haakonssen, The Cambridge Companion to Adam Smith, Cambridge, Cambridge University Press, 2006 à la p.364 ; Emma Rothschild, Adam Smith and
conservative economics » (1992) 45:1 The economic history review 74 aux
pp.85-86, 88-89 et 94. Voir aussi Adam Smith, The theory of moral sentiments, Cambridge, Cambridge University
Press, 2004 aux pp.72 (I, III, III) et 215-216 (IV, I, 10). Selon Samuel Fleischacker, Adam Smith aurait possiblement inspiré le principe de différence de
John Rawls : Samuel Fleischacker, A short history of distributive justice, Cambridge, Harvard
University Press, 2005 aux pp.38-39. Le principe de différence de John Rawls
dispose que « des inégalités socio-économiques, prenons par exemple des
inégalités de richesse et d’autorité, sont justes si et seulement si elles
produisent, en compensation, des avantages pour chacun et, en particulier, pour
les membres les plus désavantagés de la société (…) Il n’y a pas d’injustice
dans le fait qu’un petit nombre obtienne des avantages supérieurs à la moyenne,
à condition que soit par là même améliorée la situation des moins favorisés
» : John
Rawls, Théorie de la justice, trad.
par Catherine Audard, Paris, Éditions du Seuil, 1997 à la p.41 (ch.3).
[110] Victor V.
Ramraj, « Keegstra, Butler, and positive liberty : a glimmer of hope for the
faithful » (1993) 51:2 U. Toronto Fac. L. Rev. 304 à la p.327.
[111] Ruth Colker, « Section 1, Contextuality, and the Anti-Disadvantage Principle » (1992) 42:1 The University of Toronto Law Journal 77 aux pp.85-86 ; Andrew Petter, « The politics of the charter » (1986) 8 S.C.L.R. 473 à la p.483 ; Victor V. Ramraj, « Keegstra, Butler, and positive liberty : a glimmer of hope for the faithful » (1993) 51:2 U. Toronto Fac. L. Rev. 304 à la p.328 ; Pierre Blache, « La Charte canadienne : obstacle postmoderne à l’émergence d’un Québec moderne et rassembleur ? » (1994) 28 R.J.T. n.s. 333 à la p.361 ; José Woehrling, « La conformité de certaines modifications projetées au régime linguistique de l’affichage public et de la publicité commerciale découlant de la Charte de la langue française avec les chartes des droits et libertés », Annexe à l’avis sur d’éventuelles modifications à la Charte de la langue française (Février 1993) à la n.49, en ligne : < http://www.cslf.gouv.qc.ca/bibliotheque-virtuelle/publication-html/?tx_iggcpplus_pi4[file]=publications/avis120/a120.htm>. La Cour à l’unanimité a reconnu que les tribunaux canadiens ont l’obligation qu’a décrite le président Arthur Chaskalson de la Cour constitutionnelle d’Afrique du Sud qui affirme que la raison d’être de l’ordre juridique est de protéger les droits des membres des minorités et des autres individus qui ne sont pas en mesure de protéger adéquatement leurs droits dans le cadre du processus démocratique. Parmi ces personnes, il mentionne les personnes faibles, rejetées et marginalisées : États-Unis c. Burns, [2001] 1 R.C.S. 283 au para.67 (la Cour). Voir aussi Aldous Huxley, « The rights of man and the facts of the human situation » in United Nations educational, scientific and cultural organization, Human rights : comments and interpretations, Paris, UNESCO, 1948 aux pp.205-206.
[112] José Woehrling, « La conformité de certaines modifications
projetées au régime linguistique de l’affichage public et de la publicité
commerciale découlant de la Charte de la langue française avec les chartes des
droits et libertés », Annexe à l’avis sur d’éventuelles modifications à la Charte de la langue française (Février
1993) à la n.49, en ligne : < http://www.cslf.gouv.qc.ca/bibliotheque-virtuelle/publication-html/?tx_iggcpplus_pi4[file]=publications/avis120/a120.htm>.
[113] Human rights « seeks to empower the powerless » and to « advanced the interests of the powerless » : Onora
O’Neill, « Children’s rights and children’s lives » (1988) 98:3 Ethics 445 à la p.460 ; Michael Ignatieff,
« Human rights as politics » The Tanner lectures on human values, Princeton
University, April 4-7, 2000 à la p.290. Voir aussi B.M. Dickens et R.J. Cook, « Ethical and
legal approaches to « the fetal patient » » (2003) 83 International journal of
gynecology and obstetrics 85 à la p.88 ; Committee
on economic, social and cultural rights, Substantive
issues arising in the implementation of the international covenant on economic,
social and cultural rights : poverty and the international covenant on
economic, social and cultural rights, Doc.Off. C.E.S., 25e
sess., Doc. NU (2001) au para.6 ; United Nations, Office of the high commissioner for
human rights, Human rights and poverty
reduction : a conceptual framework, New York and Geneva, United Nations,
2004 à la p.14 ; États-Unis c.
Burns, [2001] 1 R.C.S. 283 au para.67 (la Cour) ; Aldous Huxley, « The
rights of man and the facts of the human situation » in United Nations
educational, scientific and cultural organization, Human rights : comments and interpretations, Paris, UNESCO, 1948
aux pp.205-206.
[114] L’égalité et les principes sous-tendant
l'article 15 (1)(2) de la Charte
canadienne (dont la justice sociale au paragraphe 2 de l’article 15) font
partie intégrante de l'analyse en vertu de l'article premier : R. c. Keegstra, [1990] 3 R.C.S. 697
au para.75-77, j. Dickson (pour la majorité). Dans la Charte canadienne, l’égalité est une valeur déterminante qui doit
également guider l’interprétation des autres droits de la Charte canadienne : Andrews c. Law Society of British
Columbia, [1989] 1 R.C.S. 143 au
para.52, j.McIntyre (dissident en partie) ; Nouveau-Brunswick (Ministre de la
Santé et des Services communautaires) c. G. (J.), [1999] 3 R.C.S. 46 au para.112, j.
l’Heureux-Dubé (pour la majorité). Il important de rappeler que les valeurs
d’une société libre et démocratique n’ont pas toutes le même poids : R. c. Keegstra, [1990] 3 R.C.S. 697
au para.45, j. Dickson (pour la majorité).
[115] La justice
sociale est l'une des valeurs d’une société libre et démocratique. Et en tant que telle, elle peut justifier, en vertu de l'article 1, une
limite raisonnable à l’un des droits ou à l’une des libertés énoncés : R. c. Oakes, [1986] 1 R.C.S. 103 au para.64, j. Dickson (pour la majorité)
; R. c. Keegstra, [1990] 3 R.C.S. 697
au para.45, j. Dickson (pour la majorité). L’article 15(2) de la Charte caandienne, vise à promouvoir
plus de justice sociale : Daniel Proulx, « L'objet des droits
constitutionnels à l'égalité » (1988) 29 C. de D. 567 à la p.597 ; Daniel Proulx, « Les droits à l'égalité revus
et corrigés par la Cour suprême du Canada dans l'arrêt Law : un pas en avant ou
un pas en arrière ? » (2001) 61 R. du B. 185 à la p.269 ; Mark A. Drumbl and
John D. R. Craig, « Affirmative action in question : a coherent theory for section
15(2) » (1997) 4:1 Review of Constitutional Studies 80 aux pp.80 et 115 ; Michel
Bastarache, « Does affirmative action have a future as an instrument of social
justice ? » (1997-1998) 29:2 Ottawa Law Review 497 à la p.502. Or les principes sous-tendant l'art. 15 (1)(2) de la Charte canadienne (incluant, par
conséquent, la justice sociale) font partie intégrante de l'analyse en vertu de
l'article 1 :
R. c. Keegstra, [1990] 3 R.C.S. 697 au para.75-76, j. Dickson (pour la majorité).
[116] Ruth Colker, «
Section 1, Contextuality, and the Anti-Disadvantage Principle » (1992) 42:1 The
University of Toronto Law Journal 77 à la p.108.
[117] Thomas Nagel, « The justification of equality » The Tanner lectures on
human values, Stanford University, 1977 à la p.16. Voir également Harold J.
Laski, « A grammar of politics » in George L. Abernethy, The idea of
equality : an anthology, Richmond, John Knox Press, 1959 à la p.227.
[118] Victor V.
Ramraj, « Keegstra, Butler, and positive liberty : a glimmer of hope for the
faithful » (1993) 51:2 U. Toronto Fac. L. Rev. 304 aux
pp.324-325.
[119] Victor V.
Ramraj, « Keegstra, Butler, and positive liberty : a glimmer of hope for the
faithful » (1993) 51:2 U. Toronto Fac. L. Rev. 304 à la p.324.
[120] Victor V.
Ramraj, « Keegstra, Butler, and positive liberty : a glimmer of hope for the
faithful » (1993) 51:2 U. Toronto Fac. L. Rev. 304 aux pp.324-325.
[121] Victor V.
Ramraj, « Keegstra, Butler, and positive liberty : a glimmer of hope for the
faithful » (1993) 51:2 U. Toronto Fac. L. Rev. 304 à la p.330.
[122] Victor V.
Ramraj, « Keegstra, Butler, and positive liberty : a glimmer of hope for the
faithful » (1993) 51:2 U. Toronto Fac. L. Rev. 304 à la p.327.
[123] Lorne Sossin, «
The « supremacy of God », human dignity and the charter of rights and
freedoms » (2003) 52 U.N.B.L.J. 227 à la p.230. Voir
aussi le préambule et les articles 1 et 2 de la Déclaration sur le progrès et le développement dans le domaine social,
Rés. AG 2542 (XXIV), Doc.Off. A.G.N.U., 24e sess., supp. n°49, Doc.
NU A/24/2542 (1969) 51 aux pp.51-54 ; Déclaration
sur le droit au développement, Rés. AG 41/128, Doc.Off. A.G.N.U.,
41e sess., supp. n°49, Doc. NU 41/128 (1986) 196 à la p.197.
[124] John Rawls, Théorie de la justice, trad. par
Catherine Audard, Paris, Éditions du Seuil, 1997 à la p.240 (ch.32) ; John Rawls, Political
Liberalism, 2nd ed., New York, Columbia
University Press, 2005 à la p.166 ; Amartya Sen, « Individual
freedom as a social commitment » The New York review of books (June 14, 1990) ; Amartya Sen, « Freedom
of choice : concept and content » (1988) 32 European Economic Review 269 aux
pp.275-277 ; Isaiah Berlin et Ramin Jahanbegloo, Conversations with Isaiah Berlin, London, Halban, 1991. Voir aussi Amy
Gutmann, Liberal Equality,
Cambridge, Cambridge University Press, 1980 à la p.11 ;
Judith N. Shklar,
« Conférence de Judith N. Shklar » dans Les usages de la liberté : XXXIIes
Rencontres internationales de Genève (1989), Neuchâtel, Les Éditions de la Baconnière, 1990 aux
pp.126 et 130.
[125] Justice Rosalie
Silberman Abella, « A generation of human rights : looking back to the
future » (1998) 36
Osgoode Hall L. J. 597 aux pp.606-607.
[126] Gillian Daly, Social rights : the implications of
selective constitutionalisation,
Master thesis in Law, The University of British Columbia, 1999 à la p.34 [unpublished].
[127] Projet
de pacte international relatif aux droits de l'homme et mesures de mise en
œuvre : travaux futurs de la Commission de droits de l'homme, Rés. AG 421 (V), Doc.Off. A.G.N.U., 5e sess.,
supp. n°49, Doc. NU A/5/421 (1950) 47 à la p.48 ; Déclaration universelle des droits de l'homme, Rés. AG 217(III), Doc. Off. AG NU, 3e sess., supp. n°13, Doc.
NU A/810 (1948) 71. Voir aussi James Griffin, On human rights, Oxford, Oxford
University Press, 2008 aux pp.180-181 ; Louise Arbour, « 'Freedom from want'- from charity to
entitlement » (March 3, 2005), en ligne : < http://www.unhchr.ch/huricane/huricane.nsf/0/58E08B5CD49476BEC1256FBD006EC8B1?opendocument
> ; Catherine Audard, « Le
"nouveau" libéralisme » (2009) 4:44 L'économie politique
6 à la p.18 ; Carl J. Friedrich, «
Rights, liberties, freedoms : a reappraisal » (1963) 57:4 The American
political science review 841 à la p.843 ; United Nations educational,
scientific and cultural organization, « The grounds of an international
declaration of human rights » in Human
rights : comments and interpretations, Paris, UNESCO, 1948 à la p.8
(Appendix II) ; Gillian
Daly, Social rights : the implications of selective
constitutionalisation,
Master thesis in Law, The University of British Columbia, 1999 à la p.33 [unpublished].
[128] Louise Arbour, « 'Freedom from want'- from charity to
entitlement » (March 3, 2005), en ligne : < http://www.unhchr.ch/huricane/huricane.nsf/0/58E08B5CD49476BEC1256FBD006EC8B1?opendocument
>. Selon la juge Arbour de la Cour suprême du
Canada, la protection des droits économiques et sociaux est nécessaire pour
s'assurer que les personnes défavorisées bénéficient réellement des promesses
de la Charte canadienne. Les droits
économiques et sociaux « are the "next frontier" of Charter rights
protection » : Louise Arbour and Fannie Lafontaine, « Beyond
self-congratulation : the Charter at 25 in an international perspective »
(2007) 45 Osgoode Hall L.J. 239 à la p.270. Plusieurs juristes sont favorables à la
reconnaissance de droits constitutionnels économiques et sociaux : Frank
I. Michelman, « Welfare rights in a
constitutional democracy » (1979) 3 Wash. U. L. Q. 659 à la p.659 ;
Lawrence H. Tribe, « Unraveling national league of cities : the new
federalism and affirmative rights to essential government services »
(1976-1977) 90:6 Harv. L. Rev. 1065 à la
p.1066 ; Thomas C. Grey, « Property and need : the welfare state and
theories of distributive justice » (1975-1976) 28 Stan. L. Rev. 877 aux pp.892-.
[129] Jusqu'à présent, la Charte canadienne
a été interprétée de manière à ne garantir que des droits civils et politiques
: Egan c. Canada, [1995] 2 R.C.S. 513 au para.37, j. l'Heureux-Dubé
(dissidente) ; Renvoi relatif à la Public Service Employee Relations Act (Alb.),
[1987] 1 R.C.S. 313 au para.176, j. McIntyre (pour la majorité) ; Hunter c.
Southam Inc., [1984] 2 R.C.S. 145 au para.19, j. Dickson (pour la Cour) ; Claire Archbold,
« The incorporation of civic and social rights in domestic law » in Jean-Marc
Coicaud, Michael W. Doyle and Anne-Marie Gardner, dir., The
Globalization of Human Rights,
Tokyo, United Nations University Press, 2003 aux pp.64 et 74. Selon Andrew Petter, cette interprétation de la Charte canadienne repose sur la croyance
erronée que le principal ennemi de la liberté n'est pas l'écart de richesse
entre citoyens ou la concentration du pouvoir privé, mais l'État : Andrew Petter, « Canada's Charter Flight : Soaring Backwards into the Future » (1989) 16:2
Journal of law and society 151 à la p.152. Voir aussi
Terence G. Ison, « The Sovereignty of the judiciary » (1986) 27:3 Les Cahiers
de droit 503 à la p.515. Selon les auteures Gwen Brodsky et Shelagh Day, cette
interprétation de la Charte canadienne
comme ne protégeant que des droits civils et politiques est fausse et
incompatible avec les valeurs sous-jacentes à la Charte canadienne de dignité humaine et de justice sociale et avec
une conception substantive de l'égalité (égalité réelle) : Gwen Brodsky and
Shelagh Day, « Beyond the Social and Economic Rights Debate : Substantive
Equality Speaks to Poverty » (2002) 14 Can.
J. Women & L. 185 à la p.187.
[130] Pacte
international relatif aux droits économiques, sociaux et culturels, 19 décembre 1966, 993 R.T.N.U. 3 ; Health Services and Support – Facilities Subsector Bargaining Assn. c.
Colombie-Britannique, [2007] 2 R.C.S. 391 au para.71, j. McLachlin et Lebel
(pour la majorité).
[131] Renvoi relatif à la Public Service Employee Relations Act (Alb.), [1987] 1
R.C.S. 313 au para.59, j. Dickson (dissident) ; Slaight Communications Inc. c.
Davidson, [1989] 1 R.C.S. 1038 au para.23, j. Dickson (pour la majorité) ;
Health Services and Support – Facilities Subsector Bargaining Assn. c.
Colombie-Britannique, [2007] 2 R.C.S. 391 au para.70 et 79, j. McLachlin et
Lebel (pour la majorité) ; R. c. Hape, [2007] 2 R.C.S. 292 au para.55, j. Lebel
(pour la majorité). Voir aussi Lorraine
E. Weinrib, « Human dignity as a rights-protecting principle » (2004) 17
N.J.C.L. 325 à la p.326.
[132] Comité des droits économiques, sociaux et culturels, Observations finales du Comité des droits
économiques, sociaux et culturels : Canada, Doc.Off. C.E.S.,
Doc. NU (1998) au para.15 ; Government of Canada, Responses to the Supplementary Questions Emitted by the United Nations
Committee on Economic, Social and Cultural Rights on Canada's third report on
the International Covenant on Economic, Social and Cultural Rights,
Doc.Off. C.E.S., Doc. NU (1998) au para.53. Voir aussi Comité des droits économiques,
sociaux et culturels, Observations
finales du Comité des droits économiques, sociaux et culturels : Canada,
Doc.Off. C.E.S., Doc. NU (2006) au para.11b) ; Louise Arbour, « 'Freedom from
want'- from charity to entitlement » (March 3, 2005), en ligne : < http://www.unhchr.ch/huricane/huricane.nsf/0/58E08B5CD49476BEC1256FBD006EC8B1?opendocument
> ; Government of Canada, Responses
to the Supplementary Questions Emitted by the United Nations Committee on
Economic, Social and Cultural Rights on Canada's third report on the
International Covenant on Economic, Social and Cultural Rights, Doc.Off.
C.E.S., Doc. NU (1998) au para.53.
[133] Hunter c. Southam Inc., [1984] 2 R.C.S. 145 au para.16-17, j. Dickson (pour
la Cour) ; Law Society of Upper Canada c. Skapinker, [1984] 1 R.C.S. 357 au
para.10-11, j. Estey (pour la Cour) ; Renvoi sur la Motor Vehicle Act (C.-B.),
[1985] 2 R.C.S. 486 au para.54, j. Lamer (pour la majorité) ; Renvoi relatif à
la sécession du Québec, [1998] 2 R.C.S. 217 au para.52 (la Cour) ; Gosselin c.
Québec (Procureur général), [2002] 4 R.C.S. 429 au para.82, j. McLachlin (pour
la majorité).
[135] Law Society of Upper Canada c. Skapinker, [1984] 1 R.C.S. 357 ; R. c. Big M
Drug Mart Ltd., [1985] 1 R.C.S. 295 au para.117, j. Dickson (pour la majorité)
; Renvoi relatif à la Public Service Employee Relations Act (Alb.), [1987] 1
R.C.S. 313 au para.149, j. McIntyre (pour la majorité) ; Andrews c. Law Society
of British Columbia, [1989] 1 R.C.S.
143 au para.32, j.McIntyre (dissident en partie) ; R c. Blais, [2003] 2
R.C.S. 236 au para.17, 40-41 (la Cour).
Voir aussi Christian Brunelle, « L'interprétation des droits
constitutionnels par le recours aux philosophes » (1990) 50 R. du B. 353 à la p.357 ; Donna Greschner, « The purpose of canadian equality rights »
(2001-2002) 6 Rev. Const. Stud. 291 à la p.307 ; Martha Jackman, « Poor rights : using the
charter to support social welfare claims » (1993-1994) 19 Queen's L.J. 65 à la p.66.
[136] Carl J.
Friedrich, « Rights, liberties, freedoms : a reappraisal » (1963) 57:4 The
American political science review 841 à la p.844.
[137] James Griffin, On human rights, Oxford, Oxford
University Press, 2008 à la p.176. Voir aussi Alan Gewirth, The Community of Rights, Chicago, University of Chicago Press, 1996 à la p.38.
[138] James Griffin, On human rights, Oxford, Oxford
University Press, 2008 à la p.176 (voir aussi à la p.31).
[139] James Griffin, On human rights, Oxford, Oxford
University Press, 2008 à la p.176.
[140] Voir tous ces
auteurs : James Griffin, On human
rights, Oxford, Oxford University Press, 2008 à la p.176 ; Alan Gewirth, The
Community of Rights, Chicago,
University of Chicago Press, 1996 à la p.38 ; Carl J. Friedrich, « Rights,
liberties, freedoms : a reappraisal » (1963) 57:4 The American political
science review 841 aux pp.843-844 ; David
D. Raphael, « La tradition libérale occidentale » (1966) 18:1 Revue
internationale des sciences sociales 25 aux pp.28-30 ; René Cassin,
La tradition libérale des droits de
l'homme, U.N.E.S.C.O., Oxford, 1965 à la p.6 ; Cass R. Sunstein, The
Second Bill of Rights : FDR's Unfinished Revolution and Why We Need It More
Than Ever, New York, Basic Books, 2004 à la
p.117 ; United
Nations educational, scientific and cultural organization, « The grounds of an
international declaration of human rights » in Human rights : comments and interpretations, Paris, UNESCO,
1948 à la p.8 (Appendix II). Par exemple, pour Thomas
Paine, philosophe libéral et l'un des pères fondateurs des États-Unis, « le
droit naturel à la vie impliquait non seulement l'existence de lois contre
l'homicide, mais aussi celle de lois visant à assurer aux individus le minimum
vital » : David D. Raphael, « La tradition libérale
occidentale » (1966) 18:1 Revue internationale des sciences sociales 25 à la
p.30. D’autres philosophes libéraux reconnaissaient également un droit moral à
un minimum vital : Jean-Antoine-Nicolas
de Caritat de Condorcet, « Réflexions sur le commerce des blés » in Oeuvres
de Condorcet, v.11, Firmin Didot frères, 1847 à la p.111 ; John Stuart Mill, Principles
of political economy : with some of their applications to social philosophy, London, Routledge, 1891 à la p.622 (Book V, XI para.13) ;
F.A. Hayek, The Road to Serfdom : Text and Documents, Chicago, University of
Chicago Press, 2007 aux pp.147-148. Adam Smith et David Hume auraient également
reconnu le droit moral à un minimum vital : Emma Rothschild, « The debate on economic and
social security in the late eighteenth century : lessons of a road not taken »
United Nations Research Institute for Social Development, 1995 à la p.15.
[141] Cass R.
Sunstein, The Second Bill of Rights : FDR's Unfinished Revolution and
Why We Need It More Than Ever, New
York, Basic Books, 2004 aux pp.115-117.
[142] David D. Raphael, « La tradition libérale
occidentale » (1966) 18:1 Revue internationale des sciences sociales 25 à la
p.29.
[143] Frank I.
Michelman, « In pursuit of constitutional welfare rights : one view of
Rawl’s theory of justice » (1972-1973) 121 U. Pa. L. Rev. 962 aux pp.997-1001 et 1015.
Voir aussi Thomas C. Grey, « Property and need : the welfare state and
theories of distributive justice » (1975-1976) 28 Stan. L. Rev. 877 aux pp.892-.
[144] Sur la notion
de dignité humaine, le juge Binnie (pour la Cour) a cité l’ancien premier
ministre Trudeau : Granovsky c.
Canada (Ministre de l’Emploi et de l’Immigration), [2000] 1 R.C.S. 703 aux
paras.56-57, j. Binnie (pour la Cour).
[145] Pierre Elliott Trudeau « Des valeurs d'une société juste » dans Thomas S.
Axworthy et Pierre Elliot Trudeau, dir., Les
années Trudeau. La recherche d'une société juste, Montréal, Le Jour, 1990 à
la p. 382 ; Claude
Couture, « Canada : modèle d'État multiculturel pour le monde ? » (2005) 13:3 & 14:1 Constitutional Forum 48 aux pp.49-50.
[146] Pierre Elliot
Trudeau, « Economic rights » (1961-1962) 8 McGill L. J. 121 aux pp.121 et 125.
[147] Martha Jackman, « Poor rights : using the charter to support
social welfare claims » (1993-1994) 19 Queen's L.J. 65 à la p.66.
[148] Ontario (Procureur général) c. Fraser, 2011 CSC 20 au para.69, j.
McLachlin et Lebel (pour la majorité). Voir aussi Haig c. Canada
(Directeur général des élections), [1993]
2 R.C.S. 995 au para.79, j. l'Heureux-Dubé (pour la majorité) ; Gosselin c. Québec (Procureur général), [2002] 4 R.C.S. 429 au
para.320 et 350, j. Arbour (dissidente) ; Louise
Arbour, « 'Freedom from want'- from charity to entitlement » (March 3, 2005), en ligne : < http://www.unhchr.ch/huricane/huricane.nsf/0/58E08B5CD49476BEC1256FBD006EC8B1?opendocument
>.
[149] Irwin Toy Ltd. c. Québec (Procureur général), [1989] 1 R.C.S. 927 au
para.95, j. Dickson, Lamer et Wilson (pour la majorité).
[150] Gosselin c. Québec (Procureur général), [2002] 4 R.C.S. 429 au
para.82, j. McLachlin (pour la majorité), au para.218, j. Bastarache
(dissident), au para.350, j. Arbour (dissidente) ; Vriend c. Alberta,
[1998] 1 R.C.S. 493 au para.63-64, j. Cory (pour la majorité) ; Renvoi
relatif à la Public Service Employee Relations Act (Alb.), [1987] 1 R.C.S. 313
au para.77, j. Dickson (dissident).
[151] Canada, Law Reform Commission. Working
Paper No. 26, Medical Treatment and Criminal Law, Ottawa, Minister of
Supply and Services Canada, 1980 à la p.6 ; Singh c. Ministre de l’Emploi et de l’Immigration, [1985] 1 R.C.S. 177 au
para.46, j. Wilson (pour la majorité).
[152] On aurait pu en
dire autant du droit à la vie. En effet, selon le Comité des droits de l’homme,
le droit à la vie garanti à l’article 6 du Pacte
international relatif aux droits civils et politiques ne doit pas être
interprété étroitement et impose, par conséquent, aux États des obligations
positives comme celles de prendre des mesures pour réduire la mortalité
infantile et accroître l’espérance de vie en adoptant des mesures pour éliminer
la malnutrition et les épidémies :
Human rights committee, General comment No.6 : The right to life,
Doc.Off. H.R.C., 16e sess., Doc. NU (1982) aux paras.1 et 5. Voir
également United Nations educational, scientific and cultural organization, «
The grounds of an international declaration of human rights » in Human rights : comments and
interpretations, Paris, UNESCO, 1948 à la p.11 (Appendix II) ; Gosselin c. Québec
(Procureur général), [2002] 4 R.C.S. 429 au para.308 et 346, j. Arbour
(dissidente).
[153] Singh c. Ministre de l’Emploi et de l’Immigration, [1985] 1 R.C.S. 177 au
para.46, j. Wilson (pour la majorité) ; Gosselin c. Québec (Procureur
général), [2002] 4 R.C.S. 429 au para.345-348 et 357-358, j. Arbour
(dissidente). Voir aussi Louise
Arbour, « 'Freedom from want'- from charity to entitlement » (March 3, 2005), en ligne : < http://www.unhchr.ch/huricane/huricane.nsf/0/58E08B5CD49476BEC1256FBD006EC8B1?opendocument
> ; Martha Jackman, « The protection of welfare rights under the charter »
(1988) 20:2 Ottawa L. Rev. 257 aux pp.258, 287-290, 337-338 ; Ian Johnstone, «
Section 7 of the Charter and constitutionally protected welfare » (1988) 46 U. Toronto Fac. L. Rev. 1 à la p.4 ; François Rocher et Daniel Salé, « Charte et société : vers
un nouvel ordre politique canadien ? » (1991) 20 Politique 35 à la p.53. Voir
aussi Victoria (city) v. Adams, [2009] B.C.J. No. 1538 au para.2.
[154] Rodriguez c. Colombie-Britannique (Procureur général), [1993] 3 R.C.S. 519 au para.200, j. McLachlin
(dissidente) ; A.C. c. Manitoba (Directeur des services à l’enfant et à
la famille, [2009] 2 R.C.S. 181 au para.100, j. Abella (pour la majorité) ; Ian
Johnstone, « Section 7 of the Charter and constitutionally protected welfare »
(1988) 46 U. Toronto Fac. L. Rev.
1 à la p.4.
[155] Sophia R.
Moreau, « The Wrongs of Unequal Treatment » (2004) 54:3 University of Toronto
Law Journal 291 aux pp.309-312.
[156] Considérées par le philosophe libéral John Rawls comme des biens sociaux
premiers que tout homme rationnel est supposé désiré et qui sont essentiels à
la valeur de la liberté : John Rawls, Théorie
de la justice, trad. par Catherine Audard, Paris, Éditions du Seuil, 1997
aux pp.93 (ch.11), 123 (ch.15) et 240 (ch.32).
[157] Amartya Sen, «
Freedom of choice : concept and content » (1988) 32 European Economic Review
269 à la p.273 ; R. H. Tawney, Equality,
London, Unwin books, 1964 à la p.228 ; Amy Gutmann, Liberal
Equality, Cambridge,
Cambridge University Press, 1980 à la p.11 ; Isaiah Berlin, « Introduction
» in Henry Hardy, dir., Liberty,
Oxford, Oxford University Press, 2009 aux pp.44-45 ; John Rawls, Théorie de la justice, trad. par
Catherine Audard, Paris, Éditions du Seuil, 1997 à la p.240 (ch.32). Selon Lon
L. Fuller, « moneys confer both freedom from choice and freedom to choose
» : Lon L. Fuller, « Some reflections on legal and economic
freedoms : a review of Robert L. Hale’s « Freedom through law » »
(1954) 54 Colum. L. Rev. 70 à la p.75.
Selon Amartya Sen et Stein Ringen, John Rawls incorpore la dimension positive
de la liberté par son deuxième principe de justice (principe de différence) :
Amartya Sen, « Freedom of choice : concept and content » (1988) 32 European
Economic Review 269 aux pp.276-277 ; Amartya Sen, The Idea of Justice, Cambridge,
Belknap Press of Harvard University Press, 2009 à la p.260 ; Stein Ringen, «
Liberty, freedom and real freedom » (2005) 42:3 Society 36 à la p.37.
[158] Isaiah Berlin
et John Rawls distinguent la liberté de la valeur de la liberté : Isaiah
Berlin, « Introduction » in Henry Hardy, dir., Liberty, Oxford, Oxford University Press, 2009 à la p.45 ; John
Rawls, Théorie de la justice, trad.
par Catherine Audard, Paris, Éditions du Seuil, 1997 à la p.240 (ch.32).
D’autres, au contraire, ne croient pas que l’on puisse distinguer la liberté
des moyens de l’exercer : Jean-Fabien Spitz, « L’État social et le dilemme
de l’égalité et de la liberté » (2012) 37 Le philosophoire 39 à la p.45. Selon
Amartya Sen et Stein Ringen, John Rawls incorpore la dimension positive de la
liberté par son deuxième principe de justice (principe de différence) : Amartya
Sen, « Freedom of choice : concept and content » (1988) 32 European Economic
Review 269 aux pp.276-277 ; Stein Ringen, « Liberty, freedom and real freedom »
(2005) 42:3 Society 36 à la p.37.
[159] John Rawls, Political
Liberalism, 2nd ed., New York, Columbia
University Press, 2005 à la p.166.
[161] R. H. Tawney, Equality, London,
Unwin books, 1964 à la p.232. Sur les termes « self-preserving » et «
self-developing », voir Carl J. Friedrich, « Rights, liberties, freedoms
: a reappraisal » (1963) 57:4 The American political science review 841 à la
p.852.
[162] Sur
l'opposition traditionnelle entre liberté et égalité, voir : R. H. Tawney, Equality, London,
Unwin books, 1964 aux pp.164, 167-168. Par exemple, William Graham Sumner
affirmait : « We cannot go outside of
this alternative : liberty, inequality, survival of the fittest ; not-liberty,
equality, survival of the unfittest » : William Graham Sumner, The
challenge of facts and other essays,
New Haven, Yale University Press, 1914 à la p.25. Voir aussi Jonathan Marshall, « William Graham Sumner :
critic of progressive liberalism » (1979) 3:3 Journal of libertarian studies
261.
[163] Peter
Leuprecht, « La liberté qui opprime et la loi qui affranchit », en ligne : < www.unesco.chairephilo.uqam.ca/LACORDAIRELeuprecht.pdf> ; Daniel Proulx, «
L'objet des droits constitutionnels à l'égalité » (1988) 29 C. de D. 567 aux pp.579-580 ;
Susanne Baer, « Lecture : dignity, liberty, equality : a fundamental rights
triangle of constitutionalism » (2009) 59 University of Toronto Law Journal 417
aux pp.449-450 ; Richard B. Wilson, « The merging concepts of liberty and
equality » (1955) 12:2 Wash. & Lee L. Rev. 182 à la p.194. Selon
plusieurs philosophes, concevoir la liberté sous sa dimension positive permet
de faire disparaître la tension ou l’opposition traditionnelle entre liberté et
égalité : R. H. Tawney, Equality,
London, Unwin books, 1964 aux pp.167-168 et 228-229 ; Leonard Trelawny
Hobhouse, Hobhouse : Liberalism
and Other Writings, 2nd ed., Cambridge, Cambridge University Press, 1994 à la p.15 ; John
Dewey, « Liberalism and equality » in The Later Works of John Dewey, vol.11, Carbondale, Southern Illinois Univ. Press, 1987 à la p.370.
Voir aussi John Rawls, Théorie de la
justice, trad. par Catherine Audard, Paris, Éditions du Seuil, 1997 à la
p.240 (ch.32) ; Ronald Dworkin, Justice
for Hedgehogs, Cambridge, Harvard University Press, 2011 aux pp.4 et 331 ; T. M. Scanlon, « When does equality matter ? », Conference on equality at
the John F. Kennedy School of Government, Harvard University, April 2004 aux
pp.41-42. John Stuart Mill croyait que la liberté et l’égalité peuvent
coexister : Barbara
Fried, The Progressive Assault on Laissez Faire : Robert Hale and
the First Law and Economics Movement,
Cambridge, Harvard University Press, 2001 à la p.34. Selon Ronald Dworkin, l'idée selon laquelle la liberté et
l'égalité entrent en conflit ou non dépend de la manière dont on les définit,
car il s'agit de concepts qui demandent à être interprétés : Ronald Dworkin,
« Do values conflict ? A Hedgehog's approach » (2001) 43 Ariz. L. Rev. 251 aux
pp.254-255.
[164] R. H. Tawney, Equality, London,
Unwin books, 1964 aux pp.228-229. Par conséquent, un État-providence peut se
justifier autant par la liberté que par l'égalité : Stein Ringen, « Liberty,
freedom and real freedom » (2005) 42:3 Society 36 à la p.39.
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